CAPÍTULO 3 - PODER CONSTITUINTE CAPÍTULO 3 - PODER CONSTITUINTE
1. Poder constituinte originário (inicial, genuíno, primário, de primeiro grau ou inaugural)
Conceito. É o poder que elabora uma Constituição (poder como a força/faculdade/possibilidade de fazer valer/prevalecer uma vontade/interesse) e, assim, instaura uma nova ordem jurídica.
Natureza. É um poder de fato, de índole política. Também é identificada, nessa linha, a sua natureza pré-jurídica.
Características:
a) inicial (no sentido de que instaura uma nova ordem jurídica);
b) ilimitado, incondicionado ou absoluto juridicamente. Não se sujeita a regras ou limites postos pelo direito anterior. Encontra tão-somente condicionamentos históricos, sociais, econômicos e políticos. Uma das principais conseqüências dessa característica é a impossibilidade do Poder Judiciário fiscalizar ou verificar a validade das normas jurídicas presentes no texto constitucional original;
c) poder de fato (ou político). No sentido de ser extrajurídico ou pré-jurídico;
d) permanente. Não se esgota no momento de elaboração da Constituição e pode manifestar-se a qualquer momento.
Titular do poder constituinte. Aquele que o exerce ("o titular do poder constituinte é produto das circunstâncias históricas"). Pode ser o povo, um ditador, uma classe social, etc. Registre-se o posicionamento doutrinário predominante que sustenta ser sempre o povo (a soberania popular) o titular do poder constituinte.
Agentes do poder constituinte (ou formas de exercício). As pessoas físicas (ou naturais) que elaboram e editam uma Constituição em nome do titular do Poder Constituinte são os agentes do poder constituinte. Para os que entendem ser o povo (sempre) o titular do poder constituinte, são duas as formas de exercício:
a) democrática. Quando convocada uma Assembléia Nacional Constituinte (com representantes eleitos livremente pelo povo);
b) autocrática. Quando o poder constituinte é usurpado (por um indivíduo, um grupo, etc).
Preâmbulo da Constituição de 1937
Preâmbulo da Constituição de 1946
Ato institucional n. 1, de 1964
Emenda Constitucional n. 26, de 1985
Preâmbulo da Constituição de 1988
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 815
Mandado de Segurança n. 20.902
2. Poder constituinte derivado (instituído, constituído, secundário ou de segundo grau)
Conceito. É aquele criado e instituído pelo poder constituinte originário com competência para modificar/reformar a Constituição.
Natureza. É um poder de direito, inserido dentro da ordem jurídica criada pelo poder constituinte originário.
Características:
a) subordinado (ao poder constituinte originário);
b) limitado (pelo poder constituinte originário) e
c) condicionado (juridicamente) aos parâmetros definidos pelo poder constituinte originário.
Tipos:
a) revisor. Em tese, promove modificações mais amplas no texto da Constituição para adaptá-lo a alguma mudança institucional ou político-social relevante. Normalmente, reclama expressa manifestação do constituinte originário.
A Constituição de 1988, no art. 3o. do ADCT, previu uma revisão depois de 5 (cinco) anos de sua edição. Da atividade desse poder constituinte derivado revisor resultaram 6 (seis) emendas à Constituição. Admite-se amplamente que a possibilidade de revisão da Constituição esgotou-se com a aplicação do art. 3o. do ADCT. Assim, não seria legítimo, por emenda à Constituição, convocar nova revisão constitucional.
Emendas constitucionais de revisão
b) reformador. Atua por intermédio de emendas ao texto da Constituição. Em tese, as modificações operadas são mais pontuais ou menos extensas.
A Constituição de 1988 regula a atuação do poder constituinte derivado reformador no art. 60.
Titular. É o Congresso Nacional, conforme o art. 60, §2o., da Constituição. Observe-se que a atuação normativa do Congresso Nacional envolve, pelo menos, quatro possibilidades: a) poder constituinte derivado; b) legislador nacional; c) legislador federal e d) legislador interno.
Limites:
a) materiais. São assuntos ou temas que não podem ser modificados de forma significativa em sentido negativo (atentar para a expressão: "tendente a abolir"). Podem ser:
a.1) explícitos. São aqueles expressamente mencionados na Constituição, como as cláusulas pétreas do art. 60, §4o. da Constituição de 1988;
a.2) implícitos. Não são expressamente mencionados. Entende-se, nesse caso, que existe uma inviabilidade lógica de tratamento de certas matérias (titular do poder reformador, procedimento de reforma, entre outros);
b) circunstanciais. São situações ou momentos em que a Constituição não pode ser alterada. Para a Constituição de 1988 valem as limitações circunstanciais definidas no art. 60, §1o.;
c) temporais. Trata-se da impossibilidade de reforma da Constituição durante certo prazo ou somente de tempos em tempos. Inexistem na Constituição de 1988;
d) procedimentais. Tratam-se de restrições formais à reforma da Constituição. São de quatro ordens na Constituição de 1988:
d.1) relacionadas com a iniciativa de apresentação da proposta de emenda. Somente aqueles arrolados nos incisos I a III do art. 60 da Constituição podem apresentar, de forma concorrente, proposta de emenda à Constituição. Convém destacar que mesmo para as matérias com iniciativa privativa ou reservada em relação aos projetos de lei, é possível o manejo da proposta de emenda por qualquer dos legitimados;
d.2) relacionadas com a deliberação da proposta. Envolve quórum específico de três quintos e duas votações em cada Casa do Congresso Nacional (art. 60, parágrafo segundo, da CF). Destaque-se que não há "Casa revisora", nem "Casa iniciadora" (cativa), na tramitação das propostas de emenda à Constituição. Constata-se duas práticas importantes na tramitação de emendas à Constituição (chanceladas pelo Supremo Tribunal Federal):
d.2.1) desnecessidade de retorno da proposta à Casa onde começou a tramitação quando não há alteração substancial e
d.2.2) promulgação fracionada de normas autônomas aprovadas pelas duas Casas do Congresso Nacional;
d.3) relacionadas com a promulgação da emenda aprovada. Nos termos do art. 60, parágrafo terceiro, da Constituição, a emenda aprovada será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Assim, não existe sanção ou veto pelo Presidente da República;
d.4) relacionadas com a vedação de reapreciação. Conforme dispõe o art. 60, parágrafo quinto, da Constituição, a matéria integrante de emenda rejeitada ou prejudicada não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (período de atividade normal do Congresso a cada ano. Cada quatro sessões legislativas, a contar do ano seguinte ao das eleições parlamentares, compõem uma legislatura).
Admite-se o controle judicial do processo legislativo de emenda constitucional. Os contornos dessa possibilidade são:
a) via. Exclusivamente o mandado de segurança perante o Supremo Tribunal Federal;
b) objeto. Ordem para sustar os trabalhos legislativos;
c) legitimidade ativa. Somente o congressista da Casa onde tramita a proposição;
d) conversão da proposta em emenda. Perda superveniente da legitimidade ativa do congressista.
Inconstitucionalidade material de emenda à Constituição
Inconstitucionalidade formal de emenda à Constituição
Poder Constituinte Derivado e Direito Adquirido
Normas constitucionais fora do texto "principal" da Constituição veiculadas por emendas
Novas categorias de normas constitucionais definidas pelo Poder Constituinte Derivado
Emenda constitucional para superar interpretação fixada pelo Supremo Tribunal Federal
Alteração do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias por emenda constitucional
Sucessivas alterações do mesmo dispositivo constitucional por emendas
Iniciativa popular de proposta de emenda constitucional
3. Poder Constituinte Decorrente
Conceito. É o poder do ente autônomo da Federação (Estado-Membro) de elaborar sua própria Constituição, observadas as definições da Constituição Federal.
A Constituição de 1988 trata do poder constituinte decorrente no art. 25 (do texto principal) e no art. 11 do ADCT. Considera-se que a elaboração da Lei Orgânica do Distrito Federal (verdadeira Constituição distrital) é uma manifestação do poder constituinte decorrente. Por outro lado, a elaboração das leis orgânicas municipais, conforme o disposto no art. 29 (do texto principal) e no art. 11, parágrafo único, do ADCT, não se caracteriza como manifestação do poder constituinte derivado. Afinal, essa competência não é de segundo grau ou diretamente decorrente da Constituição.
Cumpre observar que o STF já decidiu no sentido da impossibilidade do procedimento de alteração da Constituição estadual ser menos rígido ou mais rígido do que aquele reclamado para a mudança da Constituição da República.
Autor: Aldemario Araujo Castro.
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Brasília, 6 de janeiro de 2015.