CAPÍTULO 4 - INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL


1. Normas constitucionais (tipos e características)


Analise as seguintes normas constitucionais:


Hipótese 1

"A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência".


Hipótese 2

"Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição".


Agora considere as seguintes situações e as normas constitucionais subjacentes:


Situação 1

Pedro Cela, preso numa certa penitenciária administrada pelo Estado de São Paulo, faz greve de fome para protestar e denunciar as péssimas condições da prisão.

Norma 1: direito de manifestar opinião (liberdade de expressão)

Norma 2: direito à vida


Situação 2

O Fisco, adotando os procedimentos previstos em lei, intima um certo banco a informar a movimentação financeira do contribuinte Paulo Vivaldino Sonegas.

Norma 1: direito do Fisco identificar os rendimentos do contribuinte

Norma 2: direito de intimidade e vida privada do contribuinte


Assim, podemos constatar a presença de dois tipos de normas, notadamente na Constituição: as regras e os princípios.


1.1. Regras

"Contêm relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas às quais se dirigem".

São proposições normativas aplicáveis mediante subsunção. "Se os fatos nela previstos ocorrem, a regra deve incidir, de modo direto e automático, produzindo seus efeitos". Caso contrário, não há incidência. Portanto, é tudo ou nada (all or nothing).

A regra somente deixa de incidir sobre a hipótese de fato se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor.

Os conflitos entre regras são resolvidos com o recurso a três critérios: o da hierarquia, o cronológico e o da especialização. Veja exemplos, nessa sequência, no quadro abaixo.



1.2. Princípios

"Têm maior teor de abstração", referindo-se a um conjunto de situações relativamente amplo.

Trata-se de uma categoria jurídica muito antiga. Normalmente, era atribuída uma dimensão puramente axiológica aos princípios, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta ou imediata. Seriam cânones dirigidos e a serem observados pelo legislador.

Atualmente, existe o reconhecimento da normatividade dos princípios, ou seja, o status de norma jurídica.

Mais do que a natureza ou status de norma jurídica, os princípios foram conduzidos ao centro do sistema jurídico. Nesse sentido, a Constituição passa a ser entendida como um sistema aberto de princípios e regras destinado a realizar valores (com dimensão suprapositiva). O direito, portanto, visto como sistema aberto, sofre a "... permeabilidade a elementos externos e renuncia à pretensão de disciplinar, por meio de regras específicas, o infinito conjunto de possibilidades apresentadas pelo mundo real".

Os princípios são os principais canais de comunicação entre o sistema de valores e o sistema jurídico. Não comportam, pois, enumeração exaustiva. "Passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico, espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos e seus fins".

"Numa ordem pluralista e dialética, existem princípos que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos".

A aplicação dos princípios, notadamente quando contrapostos, dá-se por ponderação (de valores ou interesses). Impõe-se, aqui, fazer escolhas fundamentadas, fazer concessões recíprocas e preservar, na medida do possível, o núcleo mínimo do valor que perde força.

Nesse contexto, princípios clássicos (igualdade, liberdade, separação de Poderes) passam a conviver com princípios pós-positivistas, tais como: razoabilidade e/ou proporcionalidade, dignidade da pessoa humana, solidariedade.

Não existe, em função do princípio da unidade da Constituição, hierarquia entre princípios e regras constitucionais. Existe, isto sim, diversidade de funções. Ademais, uma regra pode ser interpretada ou aplicada de forma semelhante ao princípio (quando contém um termo ou expressão indeterminada). É possível que uma regra excepcione um princípio. Um princípio pode paralisar a incidência de uma regra.

As várias transcrições (entre aspas) acerca de regras e princípios foram formuladas pelo constitucionalista Luís Roberto Barroso.


1.2.1. Princípios: os dois principais enfoques no direito brasileiro

Virgílio Afonso da Silva destaca, com precisão, a existência de uma visão tradicional sobre a idéia de princípio na literatura jurídica brasileira. Esse entendimento mais clássico identifica como princípios os "mandamentos nucleares" ou as "disposições fundamentais" do sistema jurídico. As regras, nessa linha, são caracterizadas como concretizações ou instrumentalizações dos princípios.

Como alternativa ao critério da fundamentalidade, os princípios pode ser apartados das regras em razão das estruturas normativas diferenciadas. Assim, os "... princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes. Por isso são eles chamados de mandamentos de otimização ...". Portanto, os princípios apontam para um fim, para a realização de um valor tido como relevante, contemplando, em tese, vários comportamentos ou condutas possíveis. Já as regras são comandos que tratam de comportamentos ou condutas precisas e determinadas (para proibir, permitir ou obrigar).


1.3. Postulados

Humberto Ávila, na obra Teoria dos Princípios, registra a existência de três tipos de normas jurídicas:

a) regra: norma jurídica com dimensão imediatamente comportamental (descreve comportamentos) com aplicação por subsunção ou correspondência entre conceitos e fatos.

b) princípio: norma jurídica com dimensão imediatamente finalística (determina a realização de um fim juridicamente relevante). Estabelece um estado de coisas a ser promovido gradualmente como efeito de comportamentos necessários. Assim, são normas finalísticas que exigem a delimitação de um estado ideal de coisas a ser buscado por meio de comportamentos necessários a essa realização.

c) postulado: norma jurídica com dimensão imediatamente metódica. Estruturam a interpretação e a aplicação de princípios e regras mediante a exigência de relações entre elementos com base em critérios.


1.4. Importância

Atualmente, os princípios estão no centro das preocupações jurídicas, como ciência e como técnica. A crescente complexidade da sociedade humana, o pluralismo político-ideológico, a virtual impossibilidade de adotar regras específicas para todas (ou quase todas) as situações relevantes, a definição jurídica de objetivos ou fins a serem alcançados e a utilização de termos polissêmicos e indeterminados na confecção da legislação são algumas das principais razões para a construção de sistemas jurídicos fundamentalmente abertos e centrados em normas-princípios.

Existe todo um conjunto de conseqüências para operacionalização (a "prática") de sistemas jurídicos abertos fundados em normas-princípios. Destacam-se: a) o reforço da relevância das técnicas de argumentação e convencimento (demonstração fundamentada na ordem jurídica de entendimentos, decisões e efeitos específicos); b) a necessidade de cuidados crescentes com as aplicações direta, "exagerada" e "interesseira" de princípios; c) a solução de conflitos entre: c.1) princípios, notadamente constitucionais; c.2) regras e princípios de mesma hierarquia e c.3) regras e princípios de hierarquias diferentes; d) a identificação ou construção de princípios implícitos e e) a identificação e tratamento de inovações meramente textuais (ou formais), ante conjuntos normativos já existentes.


1.4.1. Principais problemas na relação entre regras e princípios

O constitucionalismo atual apresenta uma novidade importantíssima na trilha de moldar comportamentos ou condutas, revolucionando as formas de pensar e aplicar o direito até então conhecidas e trabalhadas. Com efeito, ao admitir a força normativa dos princípios constitucionais suscita problemas singulares e de difícil equacionamento nos planos teórico e prático. Vejamos, sem pretensão de esgotamento das possibilidades, alguns dos principais desafios nessa seara.

a) abrangência material ou substancial do princípio. Indaga-se, neste ponto, quais os atos ou procedimentos juridicamente compatíveis, ou não, com o princípio considerado. A indeterminação própria dos princípios, e a considerável subjetividade daí decorrente, permite identificar dois grupos de situações:

a.1) as “simples”. Nesses casos, é virtualmente consensual que a hipótese está abrangida, ou não, pelo princípio tratado. Vejamos um exemplo. Não parece que exista qualquer tipo de censura ao raciocínio de que a ciência, ao acusado, acerca da imputação negativa que recaí sobre o mesmo está abrangida (ou realiza) o princípio da ampla defesa/contraditório.

a.2) as “complexas”. Nessas situações, existem raciocínios jurídicos consistentes que apontam tanto para a abrangência, como para a não-abrangência, da situação pelo princípio considerado. Aparentemente, na raiz dos caminhos percorridos pela argumantação e nas conclusões postas, encontram-se valores, com pesos diversos, sendo adotados. Um exemplo emblemático, gerador de duas súmulas em sentidos opostos, do STJ (número 343) e do STF (número 5 - vinculante), diz respeito a obrigatoriedade, ou não, da presença de advogado em processos administrativos disciplinares.

b) contraposição entre o princípio e a regra constitucional. Nesses casos, a norma-princípio constitucional é excepcionada pela norma-regra também com status constitucional. Pelo princípio da unidade da Constituição, as duas definições convivem como comando geral e comando específico. Nesse sentido, a igualdade ou isonomia entre homens e mulheres é excepcionada quando a mulher pode obter aposentadoria com idade e tempo de contribuição inferiores. Registre-se, de passagem, que há fortes razões sociais para a fixação do tratamento desigual tendo como objetivo, em última instância, igualar.

c) contraposição entre o princípio e a regra infraconstitucional. Esses são casos especialmente delicados em função da presença de um componente adicional de complicação: a relação de hierarquia entre as normas consideradas (desenvolver).

d) conflito entre princípios na solução de caso concreto ou específico. Aqui a resolução do problema reclama a aplicação da técnica da ponderação ou sopesamento (desenvolver).

e) construção de regra, pelo operador do direito (e não pelo legislador), a partir de princípio (desenvolver).

f) não-aplicação de uma regra em caso específico em função da "atuação" de certos princípios (desenvolver).


2. Mutação e alteração constitucional


2.1. Mutação constitucional (ou interpretação constitucional evolutiva)

Consiste na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação do seu teor literal, em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na "mente" dos constituintes. É um processo informal de reforma do texto da Constituição (Luís Roberto Barroso).

Normalmente, são reconhecidos os seguintes limites ao processo de mutação constitucional: a) os significados mínimos do texto normativo e b) os princípios fundamentais do sistema jurídico vigente.



Exemplo 1

A 13a. emenda, de 1865, à Constituição norte-americana aboliu a escravatura. Entretanto, diante do mesmo texto normativo, dois momentos bem definidos são identificados: (a) em 1896, a Suprema Corte, ao julgar o caso Plessy vs. Ferguson, chancelou a doutrina do "equal but separate" (iguais mas separados) e (b) em 1954, a mesma Suprema Corte, ao julgar o caso Brown vs. Board of Education, considerou inconstitucional a segregação de estudantes negros nas escolas públicas.

EMENDA XIII (à Constituição dos EUA)

Seção 1

Não haverá, nos Estados Unidos ou em qualquer lugar sujeito a sua jurisdição, nem escravidão, nem trabalhos forçados, salvo como punição de um crime pelo qual o réu tenha sido devidamente condenado.

Seção 2

O Congresso terá competência para fazer executar este artigo por meio das leis necessárias.(Fonte: Site da Embaixada dos EUA no Brasil)

Exemplo 2

Art. 226 da Constituição. Possível interpretação evolutiva para considerar a união estável (ou casamento) entre pessoas do mesmo sexo.

"... julgo procedente a presente ação constitucional, para, com efeito vinculante, declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher, além de também reconhecer, com idêntica eficácia vinculante, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendem-se aos companheiros na união entre pessoas do mesmo sexo". Conclusão do voto do relator, Ministro Ayres Britto, na ADI 4277/DF e na ADPF 132/RJ.

Exemplo 3

Art. 150, inciso VI, alínea "d", da Constituição. Possível interpretação evolutiva para considerar o livro eletrônico abrangido pela imunidade tributária.



2.2. Alteração constitucional (ou reforma constitucional)

Importa em modificação formal do texto constitucional. A reforma, como antes mencionado, pode ser: a) revisão (mais extensa) e b) emenda (mais limitada ou pontual).


3. Recepção. Revogação. Repristinação.


3.1. Princípio da continuidade da ordem jurídica

Impõe que a ordem jurídica infraconstitucional, elaborada ao longo do tempo, no curso de décadas muitas vezes, não seja simplesmente desprezada com a edição de uma nova Constituição. Esse "desprezo" conduziria a conseqüências negativas de grande monta no campo civil, processual, penal, tributário, entre outros. Afinal, são as normas infraconstitucionais que operacionalizam as obrigações, contratos, heranças, o curso dos processos judiciais, a caracterização dos crimes, a imposição e a arrecadação dos tributos, etc.


3.2. Recepção

Importa no recebimento da ordem jurídica infraconstitucional anterior pela nova Constituição, ressalvadas as normas incompatíveis com a nova Carta Política. Essas últimas normas, segundo o entendimento majoritário, são consideradas revogadas.

O art. 15, inciso III, do Código Tributário Nacional é um exemplo de norma revogada por não-recepção pela Constituição de 1988. Com efeito, a hipótese de empréstimo compulsório destacada no art. 15, inciso III, do CTN não foi contemplada no art. 148 da Constituição de 1988.

A recepção envolve um juízo substancial ou material. Assim, na recepção, a norma anterior pode ganhar novo status jurídico-normativo. Um dos exemplos mais emblemáticos desse fenômeno consiste na norma que deixa de ter força de lei ordinária para ter força de lei complementar. É o caso clássico da Lei n. 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional).

O art. 34, §5o. do ADCT consagra expressamente o princípio, fenômeno ou teoria da recepção.



RECURSO EXTRAORDINARIO - RE-224760/RJ
Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO
Publicação: DJ DATA-19-11-99 PP-00069 EMENT VOL-01972-04 PP-00768
Julgamento: 19/10/1999 - Primeira Turma
TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. REVOGAÇÃO, PELA LEI Nº 2.080/93, DO ART. 29 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. ISS DEVIDO PELAS SOCIEDADES PRESTADORAS DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. DECRETO-LEI Nº 406/68, ART. 9º, §§ 1º E 3º. Revogação que não teve o efeito de afastar a incidência, no caso, das normas sob enfoque, do DL nº 406/68, que a jurisprudência do STF tem como recebido, no ponto, com o caráter de lei complementar, pela Constituição de 1988 (art. 146, III, a e d). Recurso conhecido e provido.

ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR- ADIMC-1376/DF
Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO
Publicação: DJ DATA-31-08-01 PP-00035 EMENT VOL-02041-01 PP-00165
Julgamento: 11/12/1995 - Tribunal Pleno
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.179/95, QUE DISPÕE SOBRE MEDIDAS DE FORTALECIMENTO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. PARCIAL REEDIÇÃO PELA DE Nº 1.214/95. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE COM O ART. 192, CAPUT, ART. 150, § 6º, E ART. 5º, XX, CF/88 E, AINDA, COM OS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DO ATO JURÍDICO PERFEITO. PEDIDO ACOMPANHADO DE REQUERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. Ausência de plausibilidade da tese: - em primeiro lugar, por ter-se limitado a definir, no art. 1º e parágrafos, os contornos de programa criado por ato do Conselho Monetário Nacional, no exercício de atribuição que lhe foi conferida pela Lei nº 4.595/64 (art. 2º, inc. VI), recebida pela Carta de 88 como lei complementar; - em segundo lugar, tendo em vista que o art. 2º e seus incisos e parágrafos, ainda que houvessem instituído tratamento tributário privilegiado às fusões e incorporações, o fizeram sem afronta ao art. 150, § 6º, da CF/88, posto que por meio de lei editada para esse fim, a qual, por isso, não pode deixar de ser considerada específica, como exigido pelo referido texto; - e, por fim, considerando que o art. 3º, ao afastar a incidência, nas incorporações e fusões, do art. 230 da Lei 6.404/76, referiu norma legal cuja vigência se acha envolta em séria controvérsia, circunstância por si só capaz de lançar dúvida sobre a questão de saber se concorre, no caso, o pressuposto da relevância do fundamento do pedido. Registre-se, ainda, que escapa à competência do Poder Judiciário a apreciação do requisito de urgência previsto no art. 62 da CF/88 para a adoção de medida provisória, conforme jurisprudência assente do STF. Medida cautelar indeferida.



3.3. Revogação

A incompatibilidade (vertical) da legislação infraconstitucional diante de nova Constituição resolve-se pela revogação. Uma das conseqüências mais importantes dessa premissa é a impossibilidade de instauração do controle concentrado de inconstitucionalidade entre lei antiga e Constituição nova.



ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR .- ADIMC-129/SP
Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK
Rel. Acórdão Min. CELSO DE MELLO Publicação: DJ DATA-28-08-92 PP-13450 EMENT VOL-01672-01 PP-00001
Julgamento: 07/02/1992 - TRIBUNAL PLENO
ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPUGNACAO DE LEI PRE-CONSTITUCIONAL E DE ATO REGULAMENTAR EDITADO SOB A EGIDE DA NOVA CONSTITUICAO - INIDONEIDADE DO REGULAMENTO DE EXECUCAO PARA EFEITO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE DA LEI - INOCORRENCIA - HIPOTESE DE REVOGACAO DO ATO HIERARQUICAMENTE INFERIOR POR AUSENCIA DE RECEPCAO - IMPOSSIBILIDADE DE INSTAURACAO DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - ACAO DIRETA NAO CONHECIDA. - Regulamentos subordinados ou de execucao supoem, para efeito de sua edicao, pelo Poder Publico, a existencia de lei a que se achem vinculados. Falece-lhes, desse modo, a necessaria autonomia juridica para se qualificarem como atos normativos suscetiveis de controle abstrato de constitucionalidade. A regulamentacao de lei pre-constitucional por ato estatal editado sob a egide de novo ordenamento constitucional nao basta para autorizar, em sede de acao direta, o confronto da especie legislativa com a Constituicao superveniente. - A acao direta de inconstitucionalidade nao se revela instrumento juridicamente idoneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do Poder Publico que tenham sido editados em momento anterior ao da vigencia da Constituicao sob cuja egide foi instaurado o controle normativo abstrato. A fiscalizacao concentrada de constitucionalidade supoe a necessaria existencia de uma relacao de contemporaneidade entre o ato estatal impugnado e a Carta Politica sob cujo dominio normativo veio ele a ser editado. O entendimento de que leis pre-constitucionais nao se predispoem, vigente uma nova Constituicao, a tutela jurisdicional de constitucionalidade "in abstracto" - orientacao jurisprudencial ja consagrada no regime anterior (RTJ 95/980 - 95/993 - 99/544) - foi reafirmado por esta Corte, em recentes pronunciamentos, na perspectiva da Carta Federal de 1988. - A incompatibilidade vertical superveniente de atos do PODER Publico, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hipotese de pura e simples revogacao dessas especies juridicas, posto que lhe sao hierarquicamente inferiores. O exame da revogacao de leis ou atos normativos do Poder Publico constitui materia absolutamente estranha a funcao juridico-processual da acao direta de inconstitucionalidade.

ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE- ADI-718/MA
Relator(a): Min. SEPULVEDA PERTENCE
Publicação: DJ DATA-18-12-98 PP-00049 EMENT VOL-01936-01 PP-00166
Julgamento: 05/11/1998 - Tribunal Pleno
I. Município: criação em ano de eleições municipais: não incidência do art. 16 da Constituição Federal. No contexto normativo do art. 16, CF — que impõe a vacatio de um ano às leis que o alterem —, processo eleitoral é parte de um sistema de normas mais extenso, o Direito Eleitoral, matéria reservada privativamente à competência legislativa da União; logo, no sistema da Constituição de 1988 — onde as normas gerais de alçada complementar, e a lei específica de criação de municípios foi confiada aos Estados —, o exercício dessa competência estadual explícita manifestamente não altera o processo eleitoral, que é coisa diversa e integralmente da competência legislativa federal. II. Ação direta de inconstitucionalidade: superveniência de alteração constitucional: matéria insusceptível de exame no processo. Firmado no STF não poder ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade a incompatibilidade entre a lei e a norma constitucional superveniente — que se reduziria, segundo o entendimento vitorioso, a mera revogação (ADIn 2, Brossard) —, não caber examinar os reflexos no processo de criação dos municípios questionado do advento da EC 15/96, limitando a decisão à afirmativa de inexistência da argüida inconstitucionalidade originária das leis impugnadas.

ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR- ADIMC-385/DF
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Publicação: DJ DATA-11-09-92 PP-14712 EMENT VOL-01675-01 PP-00064
Julgamento: 07/02/1992 - TRIBUNAL PLENO
- Ação direta de inconstitucionalidade. - A questão da incompatibilidade entre lei infraconstitucional e Constituição, quando aquela é anterior a esta, se circunscreve ao âmbito da revogação, e não da inconstitucionalidade, não podendo, por isso, ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida.



3.4. Repristinação

É a restauração expressa de uma lei revogada por intermédio de outra (lei repristinatória). Assim, no direito brasileiro, se a lei A é revogada pela lei B, a lei C, que revoga a lei B, não restaura a lei A. O art. 2o., §3o. da LINDB (antiga LICC) exige manifestação expressa do legislador para a repristinação/restauração ("Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência").

A discussão da repristinação no controle de constitucionalidade envolve um elemento inexistente no tratamento previsto na LINDB (antiga LICC) (revogação): o vício jurídico de inconstitucionalidade que significa nulidade do ato normativo e sua absoluta ineficácia.



Mostra-se inquestionável, no entanto, a despeito das críticas doutrinárias que lhe têm sido feitas (...), que o Supremo Tribunal Federal vem adotando posição jurisprudencial, que, ao estender a teoria da nulidade aos atos inconstitucionais, culmina por recusar-lhes qualquer carga de eficácia jurídica. (...)

Já se afirmou, no início desta decisão, que a declaração de inconstitucionalidade in abstracto, de um lado, e a suspensão cautelar de eficácia do ato reputado inconstitucional, de outro, importam - considerado o efeito repristinatório que lhes é inerente - em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato.

Esse entendimento - hoje expressamente consagrado em nosso sistema de direito positivo (Lei nº 9.868/99, art. 11, § 2º) -, além de refletir-se no magistério da doutrina (...), também encontra apoio na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, desde o regime constitucional anterior (...) vem reconhecendo a existência de efeito repristinatório nas decisões desta Corte Suprema, que, em sede de fiscalização normativa abstrata, declaram a inconstitucionalidade ou deferem medida cautelar de suspensão de eficácia dos atos estatais questionados em ação direta." Despacho datado de 17 de abril de 2001. Ministro CELSO DE MELLO. ADIn 2.215-PE (Medida Cautelar). Informativo STF n. 224.

AG. REG. EM AG. DE INST. OU DE PETICAO- AGRAG-235800/RS
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Publicação: DJ DATA-25-06-99 PP-00016 EMENT VOL-01956-13 PP-02660
Julgamento: 25/05/1999 - Primeira Turma
Agravo regimental. - Não tem razão o agravante. A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não havendo que pretender-se a ocorrência de efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação (artigo 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil). Agravo a que se nega provimento.

O reconhecimento da inconstitucionalidade da legislação de regência de determinado tributo pode conduzir ao retorno da vigência (repristinação) da legislação anterior que regulava a cobrança. Com efeito, o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma implica, em regra, na sua nulidade com efeitos retroativos ou ex tunc (REsp n. 689.040 e EREsp n. 645.155). Assim, conclui-se que o preceito normativo inconstitucional não produziu efeitos jurídicos, notadamente o efeito revocatório da legislação anterior. A aplicação desse raciocínio pode ser observada no caso do PIS (REsp n. 587.518) e no caso do “crédito-prêmio do IPI” (REsp n. 591.708) (CASTRO, Aldemario Araujo. Primeiras Linhas de Direito Tributário. 2009. 5a. edição. Editora Fórum).



3.5. Modulação temporal de efeitos de decisões judiciais

Ultimamente, discute-se com intensidade a chamada modulação temporal das decisões judiciais com o propósito de conferir eficácia prospectiva a preceitos normativos reconhecidamente revogados. Na matéria, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça convergem no sentido de que a modulação temporal de efeitos prospectivos é providência excepcional e só cabível no caso da declaração de inconstitucionalidade (art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999) (RE n. 353.657 e EREsp n. 738.689) (CASTRO, Aldemario Araujo. Primeiras Linhas de Direito Tributário. 2009. 5a. edição. Editora Fórum).

Eis os termos do art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999: "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado".



Organização da Carreira da Polícia Militar do DF e Vício Formal

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Distrito Federal para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 1.481/97, que trata dos Quadros de Oficiais Policiais Militares de Administração, Oficiais Policiais Militares Especialistas, Oficiais Policiais Militares Músicos, e dispõe sobre o recrutamento, a seleção para o estágio de adaptação e o curso de adaptação dos oficiais, além de dar outras providências. Entendeu-se que a norma impugnada afronta o disposto no art. 21, XIV, da CF, haja vista que cuida da própria organização da carreira da Polícia Militar do Distrito Federal, matéria de competência exclusiva da União. Asseverou-se, ademais, que, mesmo que a matéria tratada na lei em questão estivesse compreendida no âmbito legislativo do Distrito Federal, a iniciativa seria do Governador, e não da Câmara Legislativa, ante o disposto no art. 61, II, a, c e f, da CF. Precedentes citados: ADI 1136/DF (DJU de 13.10.2006); ADI 858/RJ (DJE de 28.3.2008); ADI 3267/MT (DJU de 24.6.2005); ADI 1124/RN (DJU de 8.4.2005); ADI 2988/DF (DJU de 26.3.2004). ADI 2102/DF, rel. Min. Menezes Direito, 15.4.2009. (ADI-2102)

Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do DF e Vício Formal

Na linha do entendimento acima fixado, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 3.642/2005, que dispõe sobre a Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal. ADI 3601/DF, rel. Min. Menezes Direito, 15.4.2009. (ADI-3601)

Polícias Civil e Militar do DF - 3

Por entender usurpada a competência privativa da União para organizar e manter a Polícia Civil, a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal (CF, art. 21, XIV), e para legislar sobre normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares (CF, art. 22, XXI), o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do art. 45 e respectivos parágrafos; do art. 117, §§ 1º, 2º e 3º; do art. 118 e respectivos parágrafos; do art. 119, §§ 1º, quanto à expressão “autonomia funcional”, 2º e 3º; do art. 120 e do art. 121, e respectivos incisos e parágrafo único, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal - LODF, e do art. 51 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Distrito Federal, os quais tratam das Polícias Civil e Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do DF — v. Informativo 112. Vencido, parcialmente, o Min. Marco Aurélio, relator, que declarava a constitucionalidade do art. 117 e §§ 1º e 2º e do art. 118 e respectivos parágrafos, ambos da LODF, ao fundamento de que eles estariam amparados no art. 144, § 7º, da CF (“A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.”). ADI 1045/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 15.4.2009. (ADI-1045)

O Tribunal iniciou julgamento de embargos de declaração opostos de acórdão proferido em ação direta que concluíra pela procedência do pedido formulado pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 3.642/2005, que dispõe sobre a Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal — v. Informativo 542. O Min. Dias Toffoli, relator, deu provimento aos embargos de declaração para esclarecer que o acórdão embargado tem eficácia a partir da data de sua publicação, ocorrida em 21.8.2009, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Cezar Peluso. Reconheceu, de início, a jurisprudência da Corte, no sentido de inadmitir embargos de declaração para fins de modulação de efeitos, sem que tenha havido pedido nesse sentido antes do julgamento da ação. Entendeu que, no caso, entretanto, a declaração não deveria ser retroativa, por estarem configurados os requisitos exigidos pela Lei 9.868/99 para a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tendo em conta a necessidade de preservação de situações jurídicas formadas com base na lei distrital. Mencionou, no ponto, que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc acarretaria, dentre outros, a nulidade de todos os atos praticados pela Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal, durante os quatro anos de aplicação da lei declarada inconstitucional, possibilitando que policiais civis que cometeram infrações gravíssimas, puníveis inclusive com a demissão, fossem reintegrados. Em divergência, o Min. Marco Aurélio, por não vislumbrar nenhum dos pressupostos de embargabilidade, desproveu os embargos declaratórios, no que acompanhado pelo Min. Celso de Mello. Após, o Tribunal, apreciando questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, no sentido de ser proclamada a rejeição da modulação dos efeitos por não se ter alcançado, nesta assentada, o quórum a que alude o art. 27 da Lei 9.868/99, deliberou suspender o julgamento para colher os votos dos Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau. ADI 3601 ED/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17.6.2010. (ADI-3601)

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, acolheu embargos de declaração para modular os efeitos de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Esclareceu-se que o acórdão embargado tem eficácia a partir da data de sua publicação (21.8.2009). Na espécie, o Supremo declarara a inconstitucionalidade da Lei distrital 3.642/2005, que dispõe sobre a Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal — v. Informativos 542 e 591. Reconheceu-se, de início, a jurisprudência da Corte, no sentido de inadmitir embargos de declaração para fins de modulação de efeitos, sem que tenha havido pedido nesse sentido antes do julgamento da ação. Entendeu-se que, no caso, entretanto, a declaração não deveria ser retroativa, por estarem configurados os requisitos exigidos pela Lei 9.868/99 para a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tendo em conta a necessidade de preservação de situações jurídicas formadas com base na lei distrital. Mencionou-se, no ponto, que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc acarretaria, dentre outros, a nulidade de todos os atos praticados pela Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal, durante os quatro anos de aplicação da lei declarada inconstitucional, possibilitando que policiais civis que cometeram infrações gravíssimas, puníveis inclusive com a demissão, fossem reintegrados. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que não acolhiam os declaratórios, por não vislumbrar os pressupostos de embargabilidade, e rejeitavam a modulação dos efeitos. ADI 3601 ED/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 9.9.2010. (ADI-3601)



4. Normas constitucionais inconstitucionais

O princípio da unidade da Constituição afasta qualquer consideração acerca da existência de normas constitucionais inconstitucionais (conforme a conjectura de Otto Bachoff), na medida em que não reconhece hierarquia entre normas constitucionais (mesmo entre princípios e regras).



ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE- ADI-815/DF
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Publicação: DJ DATA-10-05-96 PP-15131 EMENT VOL-01827-02 PP-00312
Julgamento: 28/03/1996 - TRIBUNAL PLENO
- Acao direta de inconstitucionalidade. Paragrafos 1. e 2. do artigo 45 da Constituicao Federal. - A tese de que ha hierarquia entre normas constitucionais originarias dando azo a declaracao de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossivel com o sistema de Constituicao rigida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituicao" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdicao lhe e atribuida para impedir que se desrespeite a Constituicao como um todo, e nao para, com relacao a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originario, a fim de verificar se este teria, ou nao, violado os principios de direito suprapositivo que ele proprio havia incluido no texto da mesma Constituicao. - Por outro lado, as clausulas petreas nao podem ser invocadas para sustentacao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituicao as preve apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituicao elaborada pelo Poder Constituinte originario, e nao como abarcando normas cuja observancia se impos ao proprio Poder Constituinte originario com relacao as outras que nao sejam consideradas como clausulas petreas, e, portanto, possam ser emendadas. Acao nao conhecida por impossibilidade juridica do pedido.



5. Eficácia das normas constitucionais

A doutrina clássica ou tradicional classifica as normas constitucionais em: a) auto-aplicáveis (auto-executáveis) e b) não auto-aplicáveis (não auto-executáveis).

A crítica a essa concepção considera que todas as normas constitucionais são auto-aplicáveis. Afinal, como normas jurídicas são todas dotadas de capacidade para produzir efeitos no mundo do direito. Existiria uma diferença de grau nos efeitos produzidos (maior ou menor), reclamando eventual complementação pelo legislador infraconstitucional.

A mais festejada das teorias acerca da eficácia das normas constitucionais, apresentada por José Afonso da Silva, identifica a existência de três tipos:

a) eficácia plena - possui normatividade suficiente para imediata aplicação independentemente de legislação superveniente;

b) eficácia contida - possui normatividade suficiente para imediata aplicação mas prevê a edição de legislação superveniente que restrinja sua eficácia e

c) eficácia limitada - não possui normatividade suficiente para imediata aplicação. A matéria depende necessariamente da intervenção do legislador infraconstitucional.



RECURSO EXTRAORDINARIO- RE-220613/SP
Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO
Publicação: DJ DATA-02-06-00 PP-00013 EMENT VOL-01993-04 PP-00695
Julgamento: 04/04/2000 - Primeira Turma
LICENÇA-MATERNIDADE. ART. 7º, XVII, DA CF. NORMA DE EFICÁCIA PLENA. Benefício devido desde a promulgação da Carta de 1988, havendo de ser pago pelo empregador, à conta da Previdência Social, independentemente da definição da respectiva fonte de custeio. Entendimento assentado pelo STF. Recurso não conhecido.

RECURSO EXTRAORDINARIO- RE-169091/RJ
Relator(a): Min. SEPULVEDA PERTENCE
Publicação: DJ DATA-04-08-95 PP-22522 EMENT VOL-01794-19 PP-04110
Julgamento: 07/06/1995 - TRIBUNAL PLENO
PIS: LC 7/70: RECEPCAO, SEM SOLUCAO DE CONTINUIDADE, PELO ART. 239 DA CONSTITUICAO. DISPONDO O ART. 239 CF SOBRE O DESTINO DA ARRECADACAO DA CONTRIBUICAO PARA O PIS, A PARTIR DA DATA MESMA DA PROMULGACAO DA LEI FUNDAMENTAL EM QUE SE INSERE, E EVIDENTE QUE SE TRATA DE NORMA DE EFICACIA PLENA E IMEDIATA, MEDIANTE A RECEPCAO DE LEGISLACAO ANTERIOR; O QUE, NO MESMO ART. 239, SE CONDICIONOU A DISCIPLINA DA LEI FUTURA NAO FOI A CONTINUIDADE DA COBRANCA DA EXACAO, MAS APENAS - COMO EXPLICITO NA PARTE FINAL DO DISPOSITIVO - OS TERMOS EM QUE A SUA ARRECADACAO SERIA UTILIZADA NO FINANCIAMENTO DO PROGRAMA DE SEGURO-DESEMPREGO E DO ABONO INSTITUIDO POR SEU PAR. 3.

RECURSO EXTRAORDINARIO .- RE-122521/MA
Relator(a): Min. ILMAR GALVAO
Publicação: DJ DATA-06-12-91 PP-17827 EMENT VOL-01645-02 PP-00282 RTJ VOL-00140-01 PP-00269
Julgamento: 19/11/1991 - PRIMEIRA TURMA
VEREADORES. REMUNERACAO. COMPETENCIA DA CAMARA MUNICIPAL. CONSTITUICAO FEDERAL, ARTIGO 29, INCISO V. E da competencia privativa da Camara Municipal fixar, ate o final da legislatura, para vigorar na subsequente, a remuneracao dos vereadores. O sistema de remuneracao deve constituir conteudo da Lei Organica Municipal - porque se trata de assunto de sua competencia -, a qual, porem, deve respeitar as prescricoes estabelecidas no mandamento constitucional (inciso V do artigo 29), que e norma de eficacia plena e auto-aplicavel. Recurso extraordinario nao conhecido.

RECURSO EXTRAORDINARIO- RE-207296/RS
Relator(a): Min. ILMAR GALVAO
Publicação: DJ DATA-25-04-97 PP-15216 EMENT VOL-01866-07 PP-01506
Julgamento: 25/02/1997 - Primeira Turma
PENSÃO. VALOR CORRESPONDENTE À TOTALIDADE DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS DO SERVIDOR FALECIDO. ARTIGO 40, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 211-8, proclamou que o art. 40, § 5º, da Constituição Federal encerra uma garantia auto-aplicável, que independe de lei regulamentadora para ser viabilizado, seja por tratar-se de norma de eficácia contida, como entenderam alguns votos, seja em razão de a lei nele referida não poder ser outra senão aquela que fixa o limite de remuneração dos servidores em geral, na forma do art. 37, XI, da Carta, como entenderam outros. Recurso extraordinário conhecido e provido.

ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR- ADIMC-1232/DF
Relator(a): Min. MAURICIO CORREA
Publicação: DJ DATA-26-05-95 PP-15154 EMENT VOL-01788-01 PP-00076
Julgamento: 22/03/1995 - TRIBUNAL PLENO
MEDIDA LIMINAR EM ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONCEITO DE "FAMILIA INCAPAZ DE PROVER A MANUTENCAO DA PESSOA PORTADORA DE DEFICIENCIA OU IDOSA" DADO PELO PAR.3. DO ART. 20 DA LEI ORGANICA DA ASSISTENCIA SOCIAL (LEI N. 8.742, DE 07.12.93) PARA REGULAMENTAR O ART. 203, V, DA CONSTITUICAO FEDERAL. . 1. Arguicao de inconstitucionalidade do par. 3. do art. 20 da Lei n. 8.472/93, que preve o limite maximo de 1/4 do salario minimode renda mensal "per capita" da familia para que seja considerada incapaz de prover a manutencao do idoso e do deficiente fisico, ao argumento de que esvazia ou inviabiliza o exercicio do direito ao beneficio de um salario minimo conferido pelo inciso V do art. 203 da Constituicao. 2. A concessao da liminar, suspendendo a disposicao legal impugnada, faria com que a norma constitucional voltasse a ter eficacia contida, a qual, por isto, ficaria novamente dependente de regulamentacao legal para ser aplicada, privando a Administracao de conceder novos beneficios ate o julgamento final da acao. 3. O dano decorrente da suspensao cautelar da norma legal e maior do que a sua manutencao no sistema juridico. 4. Pedido cautelar indeferido.

ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR- ADIMC-2381/RS
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Publicação: DJ DATA-14-12-01 PP-00023 EMENT VOL-02053-03 PP-00579
Julgamento: 20/06/2001 - Tribunal Pleno
I. Ação direta de inconstitucionalidade: objeto idôneo: lei de criação de município. Ainda que não seja em si mesma uma norma jurídica, mas ato com forma de lei, que outorga status municipal a uma comunidade territorial, a criação de Município, pela generalidade dos efeitos que irradia, é um dado inovador, com força prospectiva, do complexo normativo em que se insere a nova entidade política: por isso, a validade da lei criadora, em face da Lei Fundamental, pode ser questionada por ação direta de inconstitucionalidade: precedentes. II. Norma constitucional de eficácia limitada, porque dependente de complementação infraconstitucional, tem, não obstante, em linha de princípio e sempre que possível, a imediata eficácia negativa de revogar as regras preexistentes que sejam contrárias. III. Município: criação: EC 15/96: plausibilidade da argüição de inconstitucionalidade da criação de municípios desde a sua promulgação e até que lei complementar venha a implementar sua eficácia plena, sem prejuízo, no entanto, da imediata revogação do sistema anterior. É certo que o novo processo de desmembramento de municípios, conforme a EC 15/96, ficou com a sua implementação sujeita à disciplina por lei complementar, pelo menos no que diz com o Estudo de Viabilidade Municipal, que passou a reclamar, e com a forma de sua divulgação anterior ao plebiscito. É imediata, contudo, a eficácia negativa da nova regra constitucional, de modo a impedir - de logo e até que advenha a lei complementar - a instauração e a conclusão de processos de emancipação em curso. Dessa eficácia imediata só se subtraem os processos já concluídos, com a lei de criação de novo município. No modelo federativo brasileiro - no ponto acentuado na Constituição de 1988 - os temas alusivos ao Município, a partir das normas atinentes à sua criação, há muito não constituem - ao contrário do que, na Primeira República, pudera sustentar Castro Nunes (Do Estado Federado e sua Organização Municipal, 2ª ed., Câmara dos Deputados, 1982, passim) - uma questão de interesse privativo do Estado-membro. Ente da Federação (CF, art. 18), que recebe diretamente da Constituição Federal numerosas competências comuns (art. 23) ou exclusivas (art. 30) - entre elas a de instituir e arrecadar tributos de sua área demarcada na Lei Fundamental (art. 156) - além de direito próprio de participação no produto de impostos federais e estaduais (art. 157-162) - o Município, seu regime jurídico e as normas regentes de sua criação interessam não apenas ao Estado- membro, mas à estrutura do Estado Federal total. IV. Poder de emenda constitucional: limitação material: forma federativa do Estado (CF, art. 60, § 4º, I): implausibilidade da alegação de que seja tendente a abolir a Federação a EC 15/96, no que volta a reclamar a interferência normativa da União na disciplina do processo de criação de municípios. Nesse contexto, o recuo da EC 15/96 - ao restabelecer, em tópicos específicos, a interferência refreadora da legislação complementar federal - não parece ter atingido, em seu núcleo essencial, a autonomia dos Estados-membros, aos quais - satisfeitas as exigências mínimas de consulta a toda a população do Município ou municípios envolvidos, precedida de estudo prévio de viabilidade da entidade local que se pretende erigir em município - permaneceu reservada a decisão política concreta. V. Razões de conveniência do deferimento da medida cautelar. Afigurando-se extremamente provável o julgamento final pela procedência da ação direta contra a lei de criação de Município impugnada, o mais conveniente é o deferimento da liminar - restabelecendo a situação anterior à sua instalação -, pois o curso do tempo fará ainda mais traumática a decisão prenunciada.

AG. REG. EM RECURSO EXTRAORDINARIO- AGRRE-248116/RS
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Rel. Acórdão
Min. CELSO DE MELLO
Publicação: DJ DATA-28-04-00 PP-00091 EMENT VOL-01988-08 PP-01637
Julgamento: 23/11/1999 - Segunda Turma
TAXA DE JUROS REAIS - LIMITE FIXADO EM 12% A.A. (CF, ART. 192, § 3º) - NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA - IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO IMEDIATA - NECESSIDADE DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELO TEXTO CONSTITUCIONAL - APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO ANTERIOR À CF/88 - RECURSO DE AGRAVO PROVIDO. - A regra inscrita no art. 192, § 3º, da Carta Política - norma constitucional de eficácia limitada - constitui preceito de integração que reclama, em caráter necessário, para efeito de sua plena incidência, a mediação legislativa concretizadora do comando nela positivado. Ausente a lei complementar reclamada pela Constituição, não se revela possível a aplicação imediata da taxa de juros reais de 12% a.a. prevista no art. 192, § 3º, do texto constitucional.

RECURSO EXTRAORDINARIO- RE-185944/ES
Relator(a): Min. MARCO AURELIO
Publicação: DJ DATA-07-08-98 PP-00042 EMENT VOL-01917-04 PP-00790
Julgamento: 17/04/1998 - Segunda Turma
GREVE - SERVIDOR PÚBLICO - PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO. Se de um lado considera-se o inciso VII do artigo 37 da Constituição Federal como de eficácia limitada (Mandado de Injunção nº 20-4/DF, Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, Diário da Justiça de 22 de novembro de 1996, Ementário nº 1.851-01), de outro descabe ver transgressão ao aludido preceito constitucional, no que veio a ser concedida a segurança, para pagamento de vencimentos, em face de a própria Administração Pública haver autorizado a paralisação, uma vez tomadas medidas para a continuidade do serviço.



Os dois instrumentos presentes no texto constitucional para garantir efetividade aos direitos dependentes de normas regulamentadoras são:

a) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §3o.). A legimitidade está restrita aos elencados no art. 103, incisos I a IX, da Constituição;

b) mandado de injunção (art. 5o., LXXI). Qualquer pessoa (física ou jurídica) pode propor. Admite-se o mandado de injunção coletivo, embora não previsto expressamente na Constituição (conforme o STF). É incabível a concessão de liminar (segundo o STF).

A jurisprudência inicial do STF consagrou a posição não concretista, no sentido de reconhecer a falta de norma regulamentadora e cientificar o órgão responsável pela omissão (MI n. 107). Posteriormente, o Supremo passou a adotar a posição concretista, caracterizada pelo reconhecimento da omissão legislativa e pela efetivação do exercício do direito constitucional (MI n. 670, 708 e 721).



MI 708 / DF - DISTRITO FEDERAL
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 25/10/2007
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). (...) 6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.



6. Conceitos básicos relacionados com a interpretação jurídica tradicional


Eis os cinco conceitos básicos, na perspectiva tradicional, relacionados com a interpretação das normas jurídicas:

Hermenêutica jurídica é um domínio teórico, especulativo, cujo objeto é a formulação, o estudo e a sistematização dos princípios e regras de interpretação do direito.

Interpretação é a atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la incidir em um caso concreto.

Construção significa tirar conclusões a respeito de matérias que estão fora e além das expressões contidas no texto e dos fatores nele considerados. São conclusões que se colhem no "espírito" (sentido, objetivo, fim), não na letra da norma.

Aplicação é o momento final do processo interpretativo, sua concretização, pela efetiva incidência do preceito sobre a realidade de fato.

Integração é o processo de preenchimento de eventuais vazios normativos. Existe controvérsia doutrinária acerca da existência de lacunas constitucionais.

As definições acima alinhadas são da lavra de Luís Roberto Barroso.


7. Aspectos da atividade interpretativa tradicional aplicáveis à interpretação constitucional


7.1. Interpretação quanto à origem

Pode ser legislativa, administrativa ou judicial. Alguns acrescentam a interpretação doutrinária.

A doutrina e a jurisprudência reconhecem que o Poder Executivo pode deixar de aplicar os atos legislativos que considere inconstitucionais. A interpretação judicial apesar de final e vinculante para os outros Poderes pode ser superada pela alteração do texto da própria Constituição.



ADIMC-221 / DF
ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR .
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Publicação: DJ DATA-22-10-93 PP-22251 EMENT VOL-01722-01 PP-00028
Julgamento: 29/03/1990 - TRIBUNAL PLENO

ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONA LIDADE. MEDIDA PROVISORIA. REVOGACAO. PEDIDO DE LIMINAR. - POR SER A MEDIDA PROVISORIA ATO NORMATIVO COM FORCA DE LEI, NAO E ADMISSIVEL SEJA RETIRADA DO CONGRESSO NACIONAL A QUE FOI REMETIDA PARA O EFEITO DE SER, OU NAO, CONVERTIDA EM LEI. - EM NOSSO SISTEMA JURIDICO, NAO SE ADMITE DECLARACAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU DE ATO NORMATIVO COM FORCA DE LEI POR LEI OU POR ATO NORMATIVO COM FORCA DE LEI POSTERIORES. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI OU DOS ATOS NORMATIVOS E DA COMPETENCIA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIARIO. OS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO, POR SUA CHEFIA - E ISSO MESMO TEM SIDO QUESTIONADO COM O ALARGAMENTO DA LEGITIMACAO ATIVA NA ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -, PODEM TAO-SO DETERMINAR AOS SEUS ORGAOS SUBORDINADOS QUE DEIXEM DE APLICAR ADMINISTRATIVAMENTE AS LEIS OU ATOS COM FORCA DE LEI QUE CONSIDEREM INCONSTITUCIONAIS. - A MEDIDA PROVISORIA N. 175, POREM, PODE SER INTERPRETADA (INTERPRETACAO CONFORME A CONSTITUICAO) COMO AB-ROGATORIA DAS MEDIDAS PROVISORIAS N.S. 153 E 156. SISTEMA DE AB-ROGACAO DAS MEDIDAS PROVISORIAS DO DIREITO BRASILEIRO. - REJEICAO, EM FACE DESSE SISTEMA DE AB-ROGACAO, DA PRELIMINAR DE QUE A PRESENTE ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTA PREJUDICADA, POIS AS MEDIDAS PROVISORIAS N.S. 153 E 156, NESTE MOMENTO, SO ESTAO SUSPENSAS PELA AB-ROGACAO SOB CONDICAO RESOLUTIVA, AB-ROGACAO QUE SO SE TORNARA DEFINITIVA SE A MEDIDA PROVISORIA N. 175 VIER A SER CONVERTIDA EM LEI. E ESSA SUSPENSAO, PORTANTO, NAO IMPEDE QUE AS MEDIDAS PROVISORIAS SUSPENSAS SE REVIGOREM, NO CASO DE NAO CONVERSAO DA AB-ROGANTE. - O QUE ESTA PREJUDICADO, NESTE MOMENTO EM QUE A AB-ROGACAO ESTA EM VIGOR, E O PEDIDO DE CONCESSAO DE LIMINAR, CERTO COMO E QUE ESSA CONCESSAO SO TEM EFICACIA DE SUSPENDER "EX NUNC" A LEI OU ATO NORMATIVO IMPUGNADO. E, EVIDENTEMENTE, NAO HA QUE SE EXAMINAR, NESTE INSTANTE, A SUSPENSAO DO QUE JA ESTA SUSPENSO PELA AB-ROGACAO DECORRENTE DE OUTRA MEDIDA PROVISORIA EM VIGOR. PEDIDO DE LIMINAR JULGADO PREJUDICADO "SI ET IN QUANTUM".

Art. 155, §2o., inciso IX (ICMS):

- incidirá também:

a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço;

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 11/12/2001:

a)sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;



7.2. Interpretação quanto aos resultados ou à extensão

Pode ser declaratória, extensiva ou restritiva.

Há certa convergência em torno das premissas de que as regras gerais, as que estabelecem benefícios, as punitivas e as de natureza fiscal são interpretadas restritivamente. Por outro lado, as que asseguram direitos, estabelecem garantias e fixam prazos são interpretadas extensivamente.



RECURSO EXTRAORDINARIO- RE-179193/PE
Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO
Rel. Acórdão: Min. MOREIRA ALVES
Publicação: DJ DATA-19-10-01 PP-00048 EMENT VOL-02048-02 PP-00396
Julgamento: 18/12/1996 - Tribunal Pleno
Recurso extraordinário. Dispensa de emprego. Adoção, dentre outros critérios de dispensa pela necessidade de reduzir seu quadro, da idade de 65 anos por terem os empregados com essa idade direito a aposentadoria independentemente de tempo de serviço, o que não acontece com os de idade mais baixa. - Impossibilidade de se levar em consideração, no julgamento deste recurso extraordinário, a Lei 9.029/95, não só porque o artigo 462 do C.P.C. não se aplica quando a superveniência da norma legal ocorre já no âmbito desse recurso, mas também porque, além de haver alteração no pedido, existiria aplicação retroativa da citada Lei. - Inexistência de ofensa ao artigo 7º, XXX, da Constituição, que nem por interpretação extensiva, nem por aplicação analógica, se aplica à hipótese de dispensa de emprego que tem tratamento específico, no tocante a despedida discriminatória, no inciso I desse mesmo artigo 7º que dá proteção contra ela proteção essa provisoriamente disciplinada nos incisos I e II do artigo 10 do ADCT, que não é norma de exceção, mas, sim, de transição. - Não estabeleceu a Constituição de 1988 qualquer exceção expressa que conduzisse à estabilidade permanente, nem é possível admiti-la por interpretação extensiva ou por analogia, porquanto, como decorre, inequivocamente do inciso I do artigo 7º da Constituição a proteção que ele dá à relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa é a indenização compensatória que a lei complementar terá necessariamente que prever, além de outros direitos que venha esta a estabelecer, exceto, evidentemente, o de estabilidade permanente ou plena que daria margem a um bis in idem inadmissível com a indenização compensatória como aliás se vê da disciplina provisória que se encontra nos incisos I e II do artigo 10 do ADCT. Recurso extraordinário não conhecido.

HABEAS CORPUS- HC-76203/SP
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Rel. Acórdão: Min. NELSON JOBIM
Publicação: DJ DATA-17-11-00 PP-00010 EMENT VOL-02012-01 PP-00080
Julgamento: 16/06/1998 - Segunda Turma
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESCUTA TELEFÔNICA. OUTROS MEIOS DE PROVA. LICITUDE. Escuta telefônica que não deflagra ação penal, não é causa de contaminação do processo. Não há violação ao direito à privacidade quando ocorre apreensão de droga e prisão em flagrante de traficante. Interpretação restritiva do princípio da árvore dos frutos proibidos. Habeas corpus indeferido.

Rcl 2769 AgR / AL - ALAGOAS
AG.REG.NA RECLAMAÇÃO
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 23/09/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação DJe-195 DIVULG 15-10-2009 PUBLIC 16-10-2009
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO DE REFINANCIAMENTO DE DÍVIDA CELEBRADO ENTRE ENTES FEDERADOS. VALIDADE QUESTIONADA EM AÇÃO POPULAR. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO FEDERATIVO. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO POPULAR. 1. A excepcional competência prevista no art. 102, inc. I, alínea f, da Constituição da República restringe-se às hipóteses em que o litígio instaurado entre os entes federativos possa, efetivamente, vulnerar o pacto federativo. Precedentes. 2. A manifestação de interesse do Estado-Membro e da União na manutenção do contrato de refinanciamento de dívida, inclusive deixando de recorrer da decisão que julgou improcedente a ação popular, evidencia a ausência de antagonismo entre os entes federados. 3. O Supremo Tribunal Federal é incompetente para processar e julgar ação popular. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

ACO 765 / RJ - RIO DE JANEIRO
AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Relator(a) p/ Acórdão: Min. MENEZES DIREITO
Julgamento: 13/05/2009
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação DJe-167 DIVULG 03-09-2009 PUBLIC 04-09-2009
EMENTA Tributário. Imunidade recíproca. Art. 150, VI, "a", da Constituição Federal. Extensão. Empresa pública prestadora de serviço público. Precedentes da Suprema Corte. 1. Já assentou a Suprema Corte que a norma do art. 150, VI, "a", da Constituição Federal alcança as empresas públicas prestadoras de serviço público, como é o caso da autora, que não se confunde com as empresas públicas que exercem atividade econômica em sentido estrito. Com isso, impõe-se o reconhecimento da imunidade recíproca prevista na norma supracitada. 2. Ação cível originária julgada procedente.



7.3. Métodos clássicos de interpretação

7.3.1. Gramatical (ou literal). Considera o conteúdo semântico (o sentido possível) das palavras. É o método mais combatido e criticado porque isola o texto do contexto e do sistema jurídico como um todo. Com efeito, o apego excessivo ou extremo à literalidade pode conduzir à injustiça, à fraude, a soluções inaceitáveis ou ao ridículo.

As palavras empregadas na Constituição devem ser entendidas em seu sentido geral e comum, a menos que resulte claramente de seu texto que o constituinte pretendeu referir-se ao seu sentido técnico-jurídico (Linares Quintana).

As dificuldades da interpretação constitucional aumentam na presença de termos polissêmicos e conceitos indeterminados.



RECURSO EXTRAORDINARIO .- RE-67843/DF
Relator(a): Min. LUIZ GALLOTTI
Publicação: DJ DATA-09-10-70 EMENT VOL-00814-01 PG-00215 RTJ VOL-00054-03 PG-00610
Julgamento: 20/05/1970 - TRIBUNAL PLENO
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1. DO DECRETO-LEI 246, DE 28 DE FEVEREIRO DE 1967, SOBRE ORGANIZACAO JUDICIARIA DO DISTRITO FEDERAL, UMA VEZ QUE NAO HOUVE PROPOSTA DO TRIBUNAL DE JUSTICA E NAO HAVIA DECORRIDO O PRAZO DE CINCO ANOS. PERIGOS DA INTERPRETACAO LITERAL, QUE FERRARA CONSIDERA, ENTRE TODAS, A MENOS CATEGORIZADA. A APRECIACAO JUDICIAL PROIBIDA PELO ART. 173, N. III DA CONSTITUICAO DE 1967, NAO ABRANGE OS DECRETOS-LEIS BAIXADOS PELO PRESIDENTE DA REPUBLICA DURANTE O RECESSO DO CONGRESSO. O PODER LEGISLATIVO CONFERIDO AO PRESIDENTE, DURANTE O RECESSO DO CONGRESSO, E O MESMO QUE A ESTE CABIA. ORA, O CONGRESSO NAO PODE VOTAR LEIS CONTRA A CONSTITUICAO. DO MESMO MODO, NAO PODERA O PRESIDENTE, QUANDO SUBSTITUI O CONGRESSO, QUE ESTA EM RECESSO. A LEI DE ORGANIZACAO JUDICIARIA DO DISTRITO FEDERAL, EMBORA FEDERAL POR SUA ORIGEM, E LOCAL, POR SUA NATUREZA. RECURSO EXTRAORDINARIO NAO CONHECIDO.

RECURSO EXTRAORDINARIO .- RE-54896
Relator(a): Min. EVANDRO LINS
Publicação: DJ DATA-27-05-64
Julgamento: 02/04/1964 - PRIMEIRA TURMA
RESPONSABILIDADE CIVIL DO PREPONENTE. E PRESUMIDA EM CASO DE CULPA DO PREPOSTO, CONFORME JURISPRUDENCIA SOLIDA E INCONTROVERSA DOS TRIBUNAIS DO PAIS, NAO SE LHE OPONDO A INTERPRETACAO LITERAL DO ART. 1523 DO CODIGO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINARIO NAO CONHECIDO.



7.3.2. Histórica. Busca o sentido da norma por intermédio dos precedentes legislativos e dos trabalhos preparatórios.

Apesar das críticas ao método histórico, ele desempenha um papel destacado na interpretação constitucional.



ADIMC-2176 / RJ
ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Publicação: DJ DATA-09-06-00 PP-00022 EMENT VOL-01994-01 PP-00048
Julgamento: 11/05/2000 - Tribunal Pleno
I. Contribuição previdenciária: incidência sobre proventos da inatividade e pensões de servidores públicos (L. est. 13.309/99, do Rio de Janeiro): densa plausibilidade da argüição da sua inconstitucionalidade, sob a EC 20/98, já afirmada pelo Tribunal (ADnMC 2.010, 29.9.99). 1. Reservado para outra oportunidade o exame mais detido de outros argumentos, é inequívoca, ao menos, a plausibilidade da argüição de inconstitucionalidade da norma local questionada, derivada da combinação, na redação da EC 20/98, do novo art. 40, § 12, com o art. 195, II, da Constituição Federal, e reforçada pela análise do processo legislativo da recente reforma previdenciária, no qual reiteradamente derrotada, na Câmara dos Deputados, a proposta de sujeição de aposentados e pensionistas do setor público à contribuição previdenciária. 2. O art. 195, § 4º, parece não legitimar a instituição de contribuições sociais sobre fontes que a Constituição mesma tornara imunes à incidência delas; de qualquer sorte, se o autorizasse, no mínimo, sua criação só se poderia fazer por lei complementar. 3. Aplica-se aos Estados e Municípios a afirmação da plausibilidade da argüição questionada: análise e evolução do problema. 4. Precedentes.



7.3.3. Sistemática. Procura o sentido da norma nas suas relações com as demais, buscando harmonias e congruências. Trata-se do mais prestigiado método de interpretação constitucional.



RE-215267/SP - RECURSO EXTRAORDINARIO
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Publicação: DJ DATA-25-05-01 PP-00019 EMENT VOL-02032-05 PP-00977
Julgamento: 24/04/2001 - Primeira Turma
Ao estrangeiro, residente no exterior, também é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança, como decorre da interpretação sistemática dos artigos 153, caput, da Emenda Constitucional de 1969 e do 5º., LIX da Constituição atual. Recurso extraordinário não conhecido.



7.3.4. Teleológica (ou finalística). Procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico visado pelo ordenamento com a sua edição.



AGRAG-168149/RS - AG. REG. EM AG. DE INST. OU DE PETICAO
Relator(a): Min. MARCO AURELIO
Publicação: DJ DATA-04-08-95 PP-22520 EMENT VOL-01794-19 PP-03994
Julgamento: 26/06/1995 - SEGUNDA TURMA
INCONSTITUCIONALIDADE - INCIDENTE - DESLOCAMENTO DO PROCESSO PARA O ORGAO ESPECIAL OU PARA O PLENO - DESNECESSIDADE. Versando a controversia sobre ato normativo ja declarado inconstitucional pelo guardiao maior da Carta Politica da Republica - o Supremo Tribunal Federal - descabe o deslocamento previsto no artigo 97 do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo orgao fracionado homenageia nao so a racionalidade, como tambem implica interpretacao teleologica do artigo 97 em comento, evitando a burocratizacao dos atos judiciais no que nefasta ao principio da economia e da celeridade. A razao de ser do preceito esta na necessidade de evitar-se que orgaos fracionados apreciem, pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade arguida em relacao a um certo ato normativo.

RE-217233/RJ - RECURSO EXTRAORDINARIO
Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO
Rel. Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Publicação: DJ DATA-14-09-01 PP-00062 EMENT VOL-02043-03 PP-00612
Julgamento: 14/08/2001 - Primeira Turma
Imunidade tributária do patrimônio das instituições de educação, sem fins lucrativos (fundação autárquica mantenedora de universidade federal) (CF, art. 150, VI, c): sua aplicabilidade de modo a preexcluir a incidência do IPTU sobre imóvel de propriedade da entidade imune, ainda quando alugado a terceiro, sempre que a renda dos aluguéis seja aplicada em suas finalidades institucionais.



Da aplicação dos diversos métodos pode resultar uma convergência ou uma divergência de resultados. Na última hipótese, duas diretrizes devem ser observadas: a) os limites e possibilidades do texto e b) os métodos objetivos (sistemático e teleológico) têm preferência sobre os métodos subjetivos (como o histórico).


8. Aspectos singulares da interpretação constitucional


8.1. Peculiaridades das normas constitucionais

Existem peculiaridades das normas constitucionais que devem ser acentuadas:

a) superioridade hierárquica: nenhum ato jurídico pode subsistir validamente no âmbito do Estado em conflito com a Constituição;

b) natureza da linguagem: apresentam maior abertura ou abstração e menor densidade jurídica na medida em que são normas principiológicas e esquemáticas. Geram uma indispensável operação de concretização;

c) conteúdo específico: ao veicular normas de organização, programáticas, valores a serem preservados e fins a serem alcançados. Distanciam-se da estrutura típica das normas jurídicas (ordens e proibições);

d) caráter político: veiculam as decisões fundamentais em relação à organização política da vida em sociedade (esforço de juridicização do fenômeno político).


8.2. Supremacia da Constituição

Toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da supremacia jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos no âmbito do Estado. Por força da supremacia constitucional, nenhum ato jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se for incompatível com a Lei Fundamental. Na prática brasileira, já demonstramos em outra parte, no momento da entrada em vigor de uma nova Carta, todas as normas anteriores com ela contrastantes ficam revogadas. E as normas editadas posteriormente à sua vigência, se contravierem os seus termos, devem ser declaradas nulas. A supremacia da Constituição manifesta-se, igualmente, em relação aos atos internacionais que devam produzir efeitos em território nacional (Luís Roberto Barroso).



ADIMC-293/DF - ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Publicação: DJ DATA-16-04-93 PP-06429 EMENT VOL-01699-01 PP-00009
Julgamento: 06/06/1990 - TRIBUNAL PLENO
ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONA LIDADE - MEDIDA PROVISORIA - CONSTITUICAO FEDERAL (ART. 62) - NATUREZA JURIDICA - COMPETENCIA NORMATIVA DO PRESIDENTE DA REPUBLICA - LIMITACOES CONSTITUCIONAIS - REEDICAO DE MEDIDA PROVISORIA REJEITADA PELO CONGRESSO NACIONAL - SEPARACAO DE PODERES - SUPREMACIA DA ORDEM CONSTITUCIONAL - NECESSIDADE DE SUA PRESERVACAO - MEDIDA PROVISORIA N. 190/90 - DISSIDIOS COLETIVOS - PRESIDENTE DO T.S.T. - POSSIBILIDADE DE SUSPENSAO DA EFICACIA DE SENTENCAS NORMATIVAS - REEDICAO CARACTERIZADA DE MEDIDA PROVISORIA REJEITADA - LIMINAR CONCEDIDA. - AS MEDIDAS PROVISORIAS CONFIGURAM, NO DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO BRASILEIRO, UMA CATEGORIA ESPECIAL DE ATOS NORMATIVOS PRIMARIOS EMANADOS DO PODER EXECUTIVO, QUE SE REVESTEM DE FORCA, EFICACIA E VALOR DE LEI. - COMO A FUNCAO LEGISLATIVA ORDINARIAMENTE PERTENCE AO CONGRESSO NACIONAL, QUE A EXERCE POR DIREITO PROPRIO, COM OBSERVANCIA DA ESTRITA TIPICIDADE CONSTITUCIONAL QUE DEFINE A NATUREZA DAS ATIVIDADES ESTATAIS, TORNA-SE IMPERIOSO ASSINALAR - E ADVERTIR - QUE A UTILIZACAO DA MEDIDA PROVISORIA, POR CONSTITUIR EXCECAO DERROGATORIA DO POSTULADO DA DIVISAO FUNCIONAL DO PODER, SUBORDINA-SE, EM SEU PROCESSO DE CONVERSAO LEGISLATIVA, A VONTADE SOBERANA DO CONGRESSO NACIONAL. - O QUE JUSTIFICA A EDICAO DAS MEDIDAS PROVISORIAS E A EXISTENCIA DE UM ESTADO DE NECESSIDADE, QUE IMPOE AO PODER EXECUTIVO A ADOCAO IMEDIATA DE PROVIDENCIAS DE CARATER LEGISLATIVO, INALCANCAVEIS SEGUNDO AS REGRAS ORDINARIAS DE LEGIFERACAO, EM FACE DO PROPRIO "PERICULUM IN MORA" QUE CERTAMENTE DECORRERIA DO ATRASO CONCRETIZACAO DA PRESTACAO LEGISLATIVA. - A PLENA SUBMISSAO DAS MEDIDAS PROVISORIAS AO CONGRESSO NACIONAL CONSTITUI EXIGENCIA QUE DECORRE DO PRINCIPIO DA SEPARACAO DE PODERES. O CONTEUDO JURIDICO QUE ELAS VEICULAM SOMENTE ADQUIRIRA ESTABILIDADE NORMATIVA, A PARTIR DO MOMENTO EM QUE - OBSERVADA A DISCIPLINA RITUAL DO PROCEDIMENTO DE CONVERSAO EM LEI - HOUVER PRONUNCIAMENTO FAVORAVEL E AQUIESCENTE DO UNICO ORGAO CONSTITUCIONALMENTE INVESTIDO DO PODER ORDINARIO DE LEGISLAR, QUE E O CONGRESSO NACIONAL. - ESSA MANIFESTACAO DO PODER LEGISLATIVO E NECESSARIA, E INSUBSTITUIVEL E E INSUPRIMIVEL. POR ISSO MESMO, AS MEDIDAS PROVISORIAS, COM A SUA PUBLICACAO NO DIARIO OFICIAL, SUBTRAEM-SE AO PODER DE DISPOSICAO DO PRESIDENTE DA REPUBLICA E GANHAM, EM CONSEQUENCIA, AUTONOMIA JURIDICA ABSOLUTA, DESVINCULANDO-SE, NO PLANO FORMAL, DA AUTORIDADE QUE AS INSTITUIU. - A EDICAO DE MEDIDA PROVISORIA GERA DOIS EFEITOS IMEDIATOS. O PRIMEIRO EFEITO E DE ORDEM NORMATIVA, EIS QUE A MEDIDA PROVISORIA - QUE POSSUI VIGENCIA E EFICACIA IMEDIATAS - INOVA, EM CARATER INAUGURAL, A ORDEM JURIDICA. O SEGUNDO EFEITO E DE NATUREZA RITUAL, EIS QUE A PUBLICACAO DA MEDIDA PROVISORIA ATUA COMO VERDADEIRA "PROVOCATIO AD AGENDUM", ESTIMULANDO O CONGRESSO NACIONAL A INSTAURAR O ADEQUADO PROCEDIMENTO DE CONVERSAO EM LEI. - A REJEICAO PARLAMENTAR DE MEDIDA PROVISORIA - OU DE SEU PROJETO DE CONVERSAO -, ALEM DE DESCONSTITUIR-LHE "EX TUNC" A EFICACIA JURIDICA, OPERA UMA OUTRA RELEVANTE CONSEQUENCIA DE ORDEM POLITICO-INSTITUCIONAL, QUE CONSISTE NA IMPOSSIBILIDADE DE O PRESIDENTE DA REPUBLICA RENOVAR ESSE ATO QUASE-LEGISLATIVO, DE NATUREZA CAUTELAR. MODIFICACOES SECUNDARIAS DE TEXTO, QUE EM NADA AFETAM OS ASPECTOS ESSENCIAIS E INTRINSECOS DA MEDIDA PROVISORIA EXPRESSAMENTE REPUDIADA PELO CONGRESSO NACIONAL, CONSTITUEM EXPEDIENTES INCAPAZES DE DESCARACTERIZAR A IDENTIDADE TEMATICA QUE EXISTE ENTRE O ATO NAO CONVERTIDO EM LEI E A NOVA MEDIDA PROVISORIA EDITADA. - O PODER ABSOLUTO EXERCIDO PELO ESTADO, SEM QUAISQUER RESTRICOES E CONTROLES, INVIABILIZA, NUMA COMUNIDADE ESTATAL CONCRETA, A PRATICA EFETIVA DAS LIBERDADES E O EXERCICIO DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS OU COLETIVOS. E PRECISO RESPEITAR, DE MODO INCONDICIONAL, OS PARAMETROS DE ATUACAO DELINEADOS NO TEXTO CONSTITUCIONAL. - UMA CONSTITUICAO ESCRITA NAO CONFIGURA MERA PECA JURIDICA, NEM E SIMPLES ESCRITURA DE NORMATIVIDADE E NEM PODE CARACTERIZAR UM IRRELEVANTE ACIDENTE HISTORICO NA VIDA DOS POVOS E DAS NACOES. TODOS OS ATOS ESTATAIS QUE REPUGNEM A CONSTITUICAO EXPOEM-SE A CENSURA JURIDICA - DOS TRIBUNAIS, ESPECIALMENTE - PORQUE SAO IRRITOS, NULOS E DESVESTIDOS DE QUALQUER VALIDADE. - A CONSTITUICAO NAO PODE SUBMETER-SE A VONTADE DOS PODERES CONSTITUIDOS E NEM AO IMPERIO DOS FATOS E DAS CIRCUNSTANCIAS. A SUPREMACIA DE QUE ELA SE REVESTE - ENQUANTO FOR RESPEITADA - CONSTITUIRA A GARANTIA MAIS EFETIVA DE QUE OS DIREITOS E AS LIBERDADES NAO SERAO JAMAIS OFENDIDOS. AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INCUMBE A TAREFA, MAGNA E EMINENTE, DE VELAR POR QUE ESSA REALIDADE NAO SEJA DESFIGURADA.



8.3. Presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público

O intérprete e o aplicador do direito devem observar duas premissas básicas: a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade e b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor.

São fundamentos constitucionais explícitos dessa presunção: a) o art. 97 e b) o art. 103, parágrafo terceiro.



ADIMCA-1254/RJ - AG. REG. EM MEDIDA CAUTELAR EM ACAO DIRETA DE INCONST.
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Publicação: DJ DATA-19-09-97 PP-45530 EMENT VOL-01883-01 PP-00112
Julgamento: 14/08/1996 - TRIBUNAL PLENO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUC IONALIDADE - PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO - INCLUSÃO DE ENTIDADE PRIVADA NO PÓLO PASSIVO DA RELAÇÃO PROCESSUAL - INADMISSIBILIDADE - TUTELA DE SITUAÇÕES SUBJETIVAS E INDIVIDUAIS - INCOMPATIBILIDADE COM A NATUREZA ABSTRATA DO CONTROLE NORMATIVO - FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO - AGRAVO IMPROVIDO ENTIDADES PRIVADAS NÃO PODEM FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DO PROCESSO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - O caráter necessariamente estatal do ato suscetível de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade exclui a possibilidade de intervenção formal de mera entidade privada no pólo passivo da relação processual. Precedente. O CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO CONSTITUI PROCESSO DE NATUREZA OBJETIVA - A importância de qualificar o controle normativo abstrato de constitucionalidade como processo objetivo - vocacionado, exclusivamente, à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional - encontra apoio na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já enfatizou a objetividade desse instrumento de proteção "in abstracto" da ordem constitucional. Precedentes. Admitido o perfil objetivo que tipifica a fiscalização abstrata de constitucionalidade, torna-se essencial concluir que, em regra, não se deve reconhecer, como pauta usual de comportamento hermenêutico, a possibilidade de aplicação sistemática, em caráter supletivo, das normas concernentes aos processos de índole subjetiva, especialmente daquelas regras meramente legais que disciplinam a intervenção de terceiros na relação processual. Precedentes. NÃO SE DISCUTEM SITUAÇÕES INDIVIDUAIS NO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - Não se discutem situações individuais no âmbito do controle abstrato de normas, precisamente em face do caráter objetivo de que se reveste o processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. O círculo de sujeitos processuais legitimados a intervir na ação direta de inconstitucionalidade revela-se extremamente limitado, pois nela só podem atuar aqueles agentes ou instituições referidos no art. 103 da Constituição, além dos órgãos de que emanaram os atos normativos questionados. - A tutela jurisdicional de situações individuais - uma vez suscitada controvérsia de índole constitucional - há de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de legítimo interesse (CPC, art. 3º). FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO - A função processual do Advogado-Geral da União, nos processos de controle de constitucionalidade por via de ação, é eminentemente defensiva. Ocupa, dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posição de órgão agente, posto que lhe não compete opinar e nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador-Geral da República. Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservação de sua presunção de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurídicas no âmbito do sistema de direito, positivo, não cabe ao Advogado-Geral da União, em sede de controle normativo abstrato, ostentar posição processual contrária ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal descumprimento do "munus" indisponível que lhe foi imposto pela própria Constituição da República. Precedentes.



8.4. Interpretação conforme a Constituição

O processo de interpretação conforme a Constituição pressupõe: a) escolha de uma, somente uma, interpretação, entre várias, em harmonia com a Constituição; b) buscar encontrar um sentido possível para a norma, que pode não ser o mais evidente e c) exclusão de outra ou outras interpretações possíveis. A interpretação pode utilizar a via extensiva ou restrita, entretanto, o texto normativo permanece íntegro.

O processo encontra limites. Não é possível torcer o sentido das palavras nem alterar a clara intenção do legislador.

Difere da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto porque essa exclui algumas interpretações admitindo que quaisquer outras são constitucionais.



RP-1417/DF - REPRESENTACAO
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Publicação: DJ DATA-15-04-88 PG-08397 EMENT VOL-01497-01 PG-00072
Julgamento: 09/12/1987 - TRIBUNAL PLENO
REPRESENTACAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PARAGRAFO 3 DO ARTIGO 65 DA LEI ORGANICA DA MAGISTRATURA NACIONAL, INTRODUZIDO PELA LEI COMPLEMENTAR N. 54/86. - O PRINCIPIO DA INTERPRETACAO CONFORME A CONSTITUICAO (VERFASSUNGSKONFORME AUSLEGUNG) E PRINCIPIO QUE SE SITUA NO AMBITO DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE, E NAO APENAS SIMPLES REGRA DE INTERPRETACAO. A APLICACAO DESSE PRINCIPIO SOFRE, POREM, RESTRICOES, UMA VEZ QUE, AO DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA LEI EM TESE, O S.T.F. - EM SUA FUNCAO DE CORTE CONSTITUCIONAL - ATUA COMO LEGISLADOR NEGATIVO, MAS NAO TEM O PODER DE AGIR COMO LEGISLADOR POSITIVO, PARA CRIAR NORMA JURIDICA DIVERSA DA INSTITUIDA PELO PODER LEGISLATIVO. POR ISSO, SE A UNICA INTERPRETACAO POSSIVEL PARA COMPATIBILIZAR A NORMA COM A CONSTITUICAO CONTRARIAR O SENTIDO INEQUIVOCO QUE O PODER LEGISLATIVO LHE PRETENDEU DAR, NAO SE PODE APLICAR O PRINCIPIO DA INTERPRETACAO CONFORME A CONSTITUICAO, QUE IMPLICARIA, EM VERDADE, CRIACAO DE NORMA JURIDICA, O QUE E PRIVATIVO DO LEGISLADOR POSITIVO. - EM FACE DA NATUREZA E DAS RESTRICOES DA INTERPRETACAO CONFORME A CONSTITUICAO, TEM-SE QUE, AINDA QUANDO ELA SEJA APLICAVEL, O E DENTRO DO AMBITO DA REPRESENTACAO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NAO HAVENDO QUE CONVERTER-SE, PARA ISSO, ESSA REPRESENTACAO EM REPRESENTACAO DE INTERPRETACAO, POR SEREM INSTRUMENTOS QUE TEM FINALIDADE DIVERSA, PROCEDIMENTO DIFERENTE E EFICACIA DISTINTA. - NO CASO, NAO SE PODE APLICAR A INTERPRETACAO CONFORME A CONSTITUICAO POR NAO SE COADUNAR ESSA COM A FINALIDADE INEQUIVOCAMENTE COLIMADA PELO LEGISLADOR, EXPRESSA LITERALMENTE NO DISPOSITIVO EM CAUSA, E QUE DELE RESSALTA PELOS ELEMENTOS DA INTERPRETACAO LOGICA. - O PARAGRAFO 3 DO ARTIGO 65 DA LEI COMPLEMENTAR N. 35/79, ACRESCENTADO PELA LEI COMPLEMENTAR N. 54, DE 22.12.86, E INCONSTITUCIONAL, QUER NA ESFERA FEDERAL, QUER NA ESTADUAL. VIOLACAO DOS ARTIGOS 57, II, 65 E 13, III E IV, BEM COMO SEU PARAGRAFO 1, DA CARTA MAGNA. REPRESENTACAO QUE SE JULGA PROCEDENTE, PARA SE DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARAGRAFO 3 DO ARTIGO 65 DA LEI COMPLEMENTAR N. 35/79, INTRODUZIDO PELA LEI COMPLEMENTAR N. 54, DE 22.12.86.

RE-121336/CE - RECURSO EXTRAORDINARIO
Relator(a): Min. SEPULVEDA PERTENCE
Publicação: DJ DATA-26-06-92 PP-10108 EMENT VOL-01667-03 PP-00482 RTJ VOL-00139-02 PP-00624
Julgamento: 11/10/1990 - TRIBUNAL PLENO
"Emprestimo compulsorio". (Dl. 2.288/86, art. 10): incidencia na aquisicao de automoveis de passeio, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade. 1. "Emprestimo compulsorio, ainda que compulsorio, continua emprestimo" (Victor Nunes Leal): utilizando-se, para definir o instituto de Direito Publico, do termo emprestimo, posto que compulsorio - obrigacao "ex lege" e nao contratual-, a Constituicao vinculou o legislador a essencialidade da restituicao na mesma especie, seja por forca do principio explicito do art. 110 Codigo Tributario Nacional, seja porque a identidade do objeto das prestacoes reciprocas e indissociavel da significacao juridica e vulgar do vocabulo empregado. Portanto, nao e emprestimo compulsorio, mas tributo, a imposicao de prestacao pecuniaria para receber, no futuro, quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: conclusao unanime a respeito. 2. Entendimento da minoria, incluido o relator segundo o qual - admitindo-se em tese que a exacao questionada, nao sendo emprestimo, poderia legitimar-se, quando se caracterizasse imposto restituivel de competencia da Uniao - , no caso, a reputou invalida, porque ora configura tributo reservado ao Estado (ICM), ora imposto inconstitucional, porque discriminatorio. 3. Entendimento majoritario, segundo o qual, no caso, nao pode, sequer em tese, cogitar de dar validade, como imposto federal restituivel, ao que a lei pretendeu instituir como emprestimo compulsorio, porque "nao se pode, a titulo de se interpretar uma lei conforme a Constituicao, dar-lhe sentido que falseie ou vicie o objetivo legislativo em ponto essencial"; duvidas, ademais, quanto a subsistencia, no sistema constitucional vigente, da possibilidade do imposto restituivel. 4. Recurso extraordinario da Uniao, conhecido pela letra "b", mas, desprovido.

(Com redução de texto)

ADIMCQ-1127/DF - ACAO DIRETA DE INCONST. - MEDIDA CAUTELAR - QUESTAO DE ORDEM
Relator(a): Min. PAULO BROSSARD
Publicação: DJ DATA-29-06-01 PP-00032 EMENT VOL-02037-02 PP-00265
Julgamento: 06/10/1994 - Tribunal Pleno
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - Lei 8.906/94. Suspensão da eficácia de dispositivos que especifica. LIMINAR. AÇÃO DIRETA. Distribuição por prevenção de competência e ilegitimidade ativa da autora. QUESTÕES DE ORDEM. Rejeição. MEDIDA LIMINAR. Interpretação conforme e suspensão da eficácia até final decisão dos dispositivos impugnados, nos termos seguintes: Art. 1º, inciso I - postulações judiciais privativa de advogado perante os juizados especiais. Inaplicabilidade aos Juizados de Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz. Art. 7º, §§ 2º e 3º - suspensão da eficácia da expressão “ou desacato” e interpretação de conformidade a não abranger a hipótese de crime de desacato à autoridade judiciária. Art. 7º, § 4º - salas especiais para advogados perante os órgãos judiciários, delegacias de polícia e presídios. Suspensão da expressão "controle" assegurado à OAB. Art. 7º, inciso II - inviolabilidade do escritório ou local de trabalho do advogado. Suspensão da expressão "e acompanhada de representante da OAB" no que diz respeito à busca e apreensão determinada por magistrado. Art. 7º, inciso IV - suspensão da expressão "ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para a lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade". Art. 7º, inciso v - suspensão da expressão "assim reconhecida pela OAB", no que diz respeito às instalações e comodidades condignas da sala de Estado Maior, em que deve ser recolhido preso o advogado, antes de sentença transitada em julgado. Art. 20, inciso II - incompatibilidade da advocacia com membros de órgãos do Poder Judiciário. Interpretação de conformidade a afastar da sua abrangência os membros da Justiça Eleitoral e os juizes suplentes não remunerados. Art. 50 - requisição de cópias de peças e documentos pelo Presidente do Conselho da OAB e das Subseções. Suspensão da expressão "Tribunal, Magistrado, Cartório e". Art. 1º, § 2º - contratos constitutivos de pessoas jurídicas. Obrigatoriedade de serem visados por advogado. Falta de pertinência temática. Argüição, nessa parte, não conhecida. Art. 2º, § 3º - inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestação, no exercício da profissão. Liminar indeferida. Art. 7º, inciso IX - sustentação oral, pelo advogado da parte, após o voto do relator. Pedido prejudicado tendo em vista a sua suspensão na ADIn 1.105. Razoabilidade na concessão da liminar.

(Sem redução de texto)

ADI-1150/RS - ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Publicação: DJ DATA-17-04-98 PP-00001 EMENT VOL-01906-01 PP-00016
Julgamento: 01/10/1997 - Tribunal Pleno
Ação direta de inconstitucionalidade, §§ 3º e 4º do artigo 276 da Lei 10.098, de 03.02.94, do Estado do Rio Grande do Sul. - Inconstitucionalidade da expressão "operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes" contida no § 2º do artigo 276, porque essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores não concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige os concursos aludidos no artigo 37, II, de sua parte permanente e no § 1º do artigo 19 de seu ADCT. - Quanto ao § 3º desse mesmo artigo, é de dar-se-lhe exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abrangidas, em seu alcance, as funções de servidores celetistas que não ingressaram nelas mediante concurso a que aludem os dispositivos constitucionais acima referidos. - Por fim, no tocante ao § 4º do artigo em causa, na redação dada pela Lei estadual nº 10.248/94, também é de se lhe dar exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abarcados, em seu alcance, os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram a concurso, nos termos do artigo 37, II, da parte permanente da Constituição ou do § 1º do artigo 19 do ADCT. Ação que se julga procedente em parte, para declarar-se inconstitucional a expressão “operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes” contida no artigo 276, § 2º, da Lei 10.098, de 03.02.94, do Estado do Rio Grande do Sul, bem como para declarar que os §§ 3º e 4º desse mesmo artigo 276 (sendo que o último deles na redação que lhe foi dada pela Lei 10.248, de 30.08.94) só são constitucionais com a interpretação que exclua da aplicação deles as funções ou os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso aludido no artigo 37, II, da parte permanente da Constituição, ou referido no § 1º do artigo 19 do seu ADCT.



8.5. Unidade da Constituição

Não é viável estabelecer, num plano abstrato, hierarquias entre normas constitucionais originárias. Impõe-se a harmonização de tensões e contradições entre normas constitucionais na perspectiva de aplicação das mesmas. A técnica a ser utilizada, no último caso, é a ponderação de bens ou valores. Tal técnica pressupõe: a) a identificação do bem jurídico tutelado e b) a associação ao valor/princípio próprio. A ascendência de determinados valores ou bens deve ser aferida em cada caso concreto.



ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE- ADI-815/DF
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Publicação: DJ DATA-10-05-96 PP-15131 EMENT VOL-01827-02 PP-00312
Julgamento: 28/03/1996 - TRIBUNAL PLENO
- Acao direta de inconstitucionalidade. Paragrafos 1. e 2. do artigo 45 da Constituicao Federal. - A tese de que ha hierarquia entre normas constitucionais originarias dando azo a declaracao de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossivel com o sistema de Constituicao rigida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituicao" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdicao lhe e atribuida para impedir que se desrespeite a Constituicao como um todo, e nao para, com relacao a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originario, a fim de verificar se este teria, ou nao, violado os principios de direito suprapositivo que ele proprio havia incluido no texto da mesma Constituicao. - Por outro lado, as clausulas petreas nao podem ser invocadas para sustentacao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituicao as preve apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituicao elaborada pelo Poder Constituinte originario, e nao como abarcando normas cuja observancia se impos ao proprio Poder Constituinte originario com relacao as outras que nao sejam consideradas como clausulas petreas, e, portanto, possam ser emendadas. Acao nao conhecida por impossibilidade juridica do pedido.



8.6. Razoabilidade e proporcionalidade

Deriva, numa acepção material ou substancial, segundo várias manifestações doutrinárias e jurisprudenciais, da cláusula constitucional do "devido processo legal". Objetiva exercer controle sobre a discricionariedade legislativa e administrativa, validando juridicamente somente decisões estatais consistentes e congruentes (dotadas de uma racionalidade aceitável).

Razoabilidade e proporcionalidade são idéias, conceitos ou critérios ligados entre si, embora possuam sentidos próprios. Assim, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo pode ser desdobrado nos seguintes elementos (ou critérios):

a) conformidade, adequação ou razoabilidade. O meio empregado deve guardar adequação, conformidade, aptidão, no sentido qualitativo, com o fim perseguido. Flagramos exatamente nesse ponto o princípio da razoabilidade, na sua formulação corrente;

b) necessidade. Não há medida ou caminho alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a direito ou situação do atingido pelo ato;

c) da proporcionalidade em sentido estrito. O que se perde com a medida tem menor relevo do que aquilo que se ganha.



ADIMC-1158/AM - ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Publicação: DJ DATA-26-05-95 PP-15154 EMENT VOL-01788-01 PP-00051
Julgamento: 19/12/1994 - TRIBUNAL PLENO
ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE CONCEDE GRATIFICACAO DE FERIAS (1/3 DA REMUNERACAO) A SERVIDORES INATIVOS - VANTAGEM PECUNIARIA IRRAZOAVEL E DESTITUIDA DE CAUSA - LIMINAR DEFERIDA. - A norma legal, que concede a servidor inativo gratificacao de ferias correspondente a um terco (1/3) do valor da remuneracao mensal, ofende o criterio da razoabilidade que atua, enquanto projecao concretizadora da clausula do "substantive due process of law", como insuperavel limitacao ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio etico-juridico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniaria cuja razao de ser se revela absolutamente destituida de causa.

ADIMC-855/PR - ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR
Relator(a): Min. SEPULVEDA PERTENCE
Publicação: DJ DATA-01-10-93 PP-20212 EMENT VOL-01719-01 PP-00071
Julgamento: 01/07/1993 - TRIBUNAL PLENO
Gás liquefeito de petroleo: lei estadual que determina a pesagem de botijoes entregues ou recebidos para substituicao a vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual diferenca a menor: arguicao de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e PARS., 25, PAR. 2., 238, alem de violacao ao principio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade juridica da arguicao que aconselha a suspensao cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparaveis a economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar deferida.



8.7. Efetividade

Trata-se da busca do reconhecimento, da materialização ou concretização da norma. A efetividade, posterior a eficácia, também denominada eficácia social ou fática, implica na realização física do Direito.

São instrumentos da efetividade constitucional no campo delicado da omissão legislativa: (a) ação direta de inconstitucionalidade por omissão e (b) mandado de injunção.



ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR- ADIMC-2364/AL
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Publicação: DJ DATA-14-12-01 PP-00023 EMENT VOL-02053-03 PP-00551
Julgamento: 01/08/2001 - Tribunal Pleno
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL, DE INICIATIVA PARLAMENTAR, QUE INTERVÉM NO REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES PÚBLICOS VINCULADOS AO PODER EXECUTIVO - USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA RESERVADO AO GOVERNADOR DO ESTADO - INCONSTITUCIONALIDADE - CONTEÚDO MATERIAL DO DIPLOMA LEGISLATIVO IMPUGNADO (LEI Nº 6.161/2000, ART. 70) QUE TORNA SEM EFEITO ATOS ADMINISTRATIVOS EDITADOS PELO GOVERNADOR DO ESTADO - IMPOSSIBILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA, COM EFICÁCIA EX TUNC. PROCESSO LEGISLATIVO E INICIATIVA RESERVADA DAS LEIS. - O desrespeito à cláusula de iniciativa reservada das leis, em qualquer das hipóteses taxativamente previstas no texto da Carta Política, traduz situação configuradora de inconstitucionalidade formal, insuscetível de produzir qualquer conseqüência válida de ordem jurídica. A usurpação da prerrogativa de iniciar o processo legislativo qualifica-se como ato destituído de qualquer eficácia jurídica, contaminando, por efeito de repercussão causal prospectiva, a própria validade constitucional da lei que dele resulte. Precedentes. Doutrina. O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. - O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina. RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO DE PODERES. - O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode, em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais.

AG. REG. EM RECURSO EXTRAORDINARIO- AGRRE-271286/RS
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Publicação: DJ DATA-24-11-00 PP-00101 EMENT VOL-02013-07 PP-01409
Julgamento: 12/09/2000 - Segunda Turma
PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.

DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná- los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. SALÁRIO MÍNIMO - SATISFAÇÃO DAS NECESSIDADES VITAIS BÁSICAS - GARANTIA DE PRESERVAÇÃO DE SEU PODER AQUISITIVO. - A cláusula constitucional inscrita no art. 7º, IV, da Carta Política - para além da proclamação da garantia social do salário mínimo - consubstancia verdadeira imposição legiferante, que, dirigida ao Poder Público, tem por finalidade vinculá-lo à efetivação de uma prestação positiva destinada (a) a satisfazer as necessidades essenciais do trabalhador e de sua família e (b) a preservar, mediante reajustes periódicos, o valor intrínseco dessa remuneração básica, conservando-lhe o poder aquisitivo. - O legislador constituinte brasileiro delineou, no preceito consubstanciado no art. 7º, IV, da Carta Política, um nítido programa social destinado a ser desenvolvido pelo Estado, mediante atividade legislativa vinculada. Ao dever de legislar imposto ao Poder Público - e de legislar com estrita observância dos parâmetros constitucionais de índole jurídico-social e de caráter econômico-financeiro (CF, art. 7º, IV) -, corresponde o direito público subjetivo do trabalhador a uma legislação que lhe assegure, efetivamente, as necessidades vitais básicas individuais e familiares e que lhe garanta a revisão periódica do valor salarial mínimo, em ordem a preservar, em caráter permanente, o poder aquisitivo desse piso remuneratório. SALÁRIO MÍNIMO - VALOR INSUFICIENTE - SITUAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PARCIAL. - A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo, definido em importância que se revele incapaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituição da República, pois o legislador, em tal hipótese, longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe trabalhadora um piso geral de remuneração (CF, art. 7º, IV), estará realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurídica. - A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. - As situações configuradoras de omissão inconstitucional - ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política, de que é destinatário - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário. INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO - DESCABIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de proclamar incabível a medida liminar nos casos de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (RTJ 133/569, Rel. Min. MARCO AURÉLIO; ADIn 267-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), eis que não se pode pretender que mero provimento cautelar antecipe efeitos positivos inalcançáveis pela própria decisão final emanada do STF. - A procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, importando em reconhecimento judicial do estado de inércia do Poder Público, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional. - Não assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente.

EMBS. DECL. EM AG. REG. EM AG. INSTRUMENTO- AGAED-234163/MA
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Publicação: DJ DATA-03-03-00 PP-00069 EMENT VOL-01981-07 PP-01410
Julgamento: 09/11/1999 - Segunda Turma
RECURSO MANIFESTAMENTE INFUNDADO - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA À PARTE RECORRENTE (CPC, ART. 557, § 2º, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.756/98) - PRÉVIO DEPÓSITO DO VALOR DA MULTA COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DE NOVOS RECURSOS - VALOR DA MULTA NÃO DEPOSITADO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. MULTA E ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. - A possibilidade de imposição de multa, quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, encontra fundamento em razões de caráter ético-jurídico, pois, além de privilegiar o postulado da lealdade processual, busca imprimir maior celeridade ao processo de administração da justiça, atribuindo-lhe um coeficiente de maior racionalidade, em ordem a conferir efetividade à resposta jurisdicional do Estado. A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC, possui inquestionável função inibitória, eis que visa a impedir, nas hipóteses referidas nesse preceito legal, o exercício irresponsável do direito de recorrer, neutralizando, dessa maneira, a atuação processual do improbus litigator. O EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER E A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. - O ordenamento jurídico brasileiro repele práticas incompatíveis com o postulado ético-jurídico da lealdade processual. O processo não pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito, pois essa é uma idéia que se revela frontalmente contrária ao dever de probidade que se impõe à observância das partes. O litigante de má-fé - trate-se de parte pública ou de parte privada - deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuação jurisdicional dos juízes e dos tribunais, que não podem tolerar o abuso processual como prática descaracterizadora da essência ética do processo. O DEPÓSITO PRÉVIO DA MULTA CONSTITUI PRESSUPOSTO OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE DE NOVOS RECURSOS. - O agravante - quando condenado pelo Tribunal a pagar, à parte contrária, a multa a que se refere o § 2º do art. 557 do CPC - somente poderá interpor "qualquer outro recurso", se efetuar o depósito prévio do valor correspondente à sanção pecuniária que lhe foi imposta. A ausência de comprovado recolhimento do valor da multa importará em não-conhecimento do recurso interposto, eis que a efetivação desse depósito prévio atua como pressuposto objetivo de recorribilidade. Doutrina. Precedente. - A exigência pertinente ao depósito prévio do valor da multa, longe de inviabilizar o acesso à tutela jurisdicional do Estado, visa a conferir real efetividade ao postulado da lealdade processual, em ordem a impedir que o processo judicial se transforme em instrumento de ilícita manipulação pela parte que atua em desconformidade com os padrões e critérios normativos que repelem atos atentatórios à dignidade da justiça (CPC, art. 600) e que repudiam comportamentos caracterizadores de litigância maliciosa, como aqueles que se traduzem na interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório (CPC, art. 17, VII). A norma inscrita no art. 557, § 2º, do CPC, na redação dada pela Lei nº 9.756/98, especialmente quando analisada na perspectiva dos recursos manifestados perante o Supremo Tribunal Federal, não importa em frustração do direito de acesso ao Poder Judiciário, mesmo porque a exigência de depósito prévio tem por única finalidade coibir os excessos, os abusos e os desvios de caráter ético-jurídico nos quais incidiu o improbus litigator.

ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR .- ADIMC-584/PR
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Publicação: DJ DATA-22-05-92 PP-07213 EMENT VOL-01662-01 PP-00128 RTJ VOL-00141-01 PP-00060
Julgamento: 26/03/1992 - TRIBUNAL PLENO
ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIO NALIDADE - CONSTITUICAO DO ESTADO DO PARANA (ART. 245) - RETENCAO, PELO PODER JUDICIARIO LOCAL, DAS QUANTIAS PAGAS PELA UNIAO FEDERAL AO ESTADO, A TITULO DE INDENIZACAO OU ADIMPLEMENTO DE OBRIGACOES FEDERAIS - PAGAMENTO PREFERENCIAL DE DETERMINADOS CREDITOS - APARENTE OFENSA AO PRINCIPIO DA IGUALDADE E A REGRA CONSUBSTANCIADA NO ART. 100 DA CONSTITUICAO FEDERAL - POSSIVEL COMPROMETIMENTO DA ADMINISTRACAO EXECUTIVA DAS FINANCAS PUBLICAS DO ESTADO - SUSPENSAO CAUTELAR DEFERIDA. - A Regra inscrita no art. 245 da Constituicao do Parana prescreve que os creditos estaduais decorrentes do recebimento de indenizacoes ou de pagamento de debitos federais deverao custear, respectivamente, o pagamento de indenizacoes ou de debitos do Estado para com terceiros, sempre que oriundos de condenacoes judiciais. - A norma consubstanciada no art. 100 da Carta Politica traduz um dos mais expressivos postulados realizadores do principio da igualdade, pois busca conferir, na concrecao do seu alcance, efetividade a exigencia constitucional de tratamento isonomico dos credores do Estado. A vinculacao exclusiva das importancias federais recebidas pelo Estado-membro, para o efeito especifico referido na regra normativa questionada, parece acarretar o descumprimento de quanto dispoe do art. 100 da Constituicao Federal, pois, independentemente da ordem de precedencia cronologica de apresentacao dos precatorios, institui, com aparente desprezo ao principio da igualdade, uma preferencia absoluta em favor do pagamento de "determinadas" condenacoes judiciais.



8.8. Interpretação dos direitos fundamentais

Por influência do princípio da eficência ou da interpretação efetiva, deve ser atribuída a norma veiculadora de direito fundamental o sentido que maior eficácia lhe dê, consideradas limitações fáticas e jurídicas aplicáveis.



HC 96772/SP - SÃO PAULO - HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 09/06/2009
Órgão Julgador: Segunda Turma
"HABEAS CORPUS" - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL - REVOGAÇÃO DA SÚMULA 619/STF - A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA - CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) - NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL. - Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da Súmula 619/STF. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano.



9. A superação da hermenêutica jurídica tradicional


As mais modernas e profundas reflexões sobre a hermenêutica jurídica apontam para uma revolução na forma de compreender e operacionalizar o direito. O uso da palavra “revolução”, com fortíssima carga semântica, não é exagerado. Com efeito, existem cânones clássicos ou tradicionais sobre a matéria, elaborados e repetidos por décadas, que estão quase que completamente superados.

Interpretar, no sentido tradicional, seria definir o sentido, o conteúdo e o alcance da norma jurídica. Existem pelo menos três grandes problemas envolvidos nessa definição: a) o objeto da interpretação seria a norma jurídica; b) a interpretação buscaria revelar ou declarar algo já presente e c) os fatos, caracterizadores do caso em apreciação, não interfeririam no resultado do processo.

Também é clássica a separação entre a atividade de interpretação e de aplicação do direito. Com efeito, diz-se que consumada a interpretação, e só aí, chega o momento da aplicação. Assim, a norma jurídica a ser interpretada, veiculadora de uma situação descrita abstratamente, seria a premissa maior. O caso concreto seria a premissa menor. O processo de ajustamento da premissa menor à premissa maior, como raciocínio silogístico, é conhecido amplamente como subsunção. Os fatos da vida, a razão de ser do processo hermenêutico, figuram como irrelevantes ou inertes no resultado da interpretação e da aplicação. Admite-se, ainda, que o relato abstrato presente na norma jurídica contém a solução, previamente concebida e unívoca, para os problemas sociais relacionados com a disposição normativa invocada.

Ademais, a hermenêutica tradicional apresenta uma série de métodos (literal ou gramatical, histórico, teleológico e sistemático) a serem manuseados pelo intérprete-aplicador. Entretanto, subsistem perguntas sem respostas claras ou seguras: a) como ordenar hierarquicamente o uso desses métodos? e b) como definir, diante de um caso concreto, o método a ser escolhido? Nessa seara, existe um problema mais profundo. Indaga-se: o processo hermenêutico é e está circunscrito a aplicação de um conjunto de métodos ou critérios?

Todas essas considerações ou premissas (dogmas, para muitos) passaram e passam por profundas contestações. O panorama jurídico atual vê surgir um conjunto novo de premissas que lança as bases de novos e transformadores paradigmas para o processos de interpretação-aplicação do direito.


9.1. As mais importantes premissas para uma nova hermenêutica jurídica


a) a distinção entre texto e norma


Os mais avançados estudos de hermenêutica jurídica apontam para a existência de uma distinção fundamental: os textos ou enunciados normativos e as normas jurídicas são realidades distintas, embora profunda e complexamente relacionadas. Nesse sentido:

“Segundo essa distinção, de larguíssima aceitação, independente de corrente doutrinária, texto e norma não se confundem, pois o primeiro é apenas um enunciado lingüístico, enquanto que a norma é o produto da interpretação desse enunciado” (Virgílio Afonso da Silva).

Assim, os inúmeros diplomas legais que compõem a ordem jurídica, inclusive a Constituição, veiculam diretamente textos ou enunciados normativos. A obra imediata do legislador consiste num conjunto extremamente amplo e complexo de textos legais. Raramente é possível flagrar um comando normativo que assuma, para o leitor, a forma lógica de uma norma jurídica completa com a fixação de um comportamento esperado diante de uma situação com contornos razoavelmente bem definidos.


b) a estrutura lógica da norma jurídica


Aceita-se amplamente entre os pensadores do direito que as normas jurídicas possuem uma estrutura lógica específica. As variações, entre essas conjecturas, são mínimas. Em suma, a estrutura lógico-formal da norma jurídica indica que deve ser B, se ocorrer A. Em outras palavras, se A deve ser B. Nesse rumo:

"Em linguagem do Código Civil: 'Art. 2o. Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil'. Essa linguagem técnica do Código encobre a linguagem lógica: dado o fato de ser homem, deve-ser a capacidade ... Em linguagem simbólica, se se dá F (o fato de ser homem), então deve-ser (o sujeito) S" (Lourival Vilanova).

Inúmeros juristas apontam uma importante sutileza na formulação dessa estrutura lógica. Com efeito, partindo corretamente da característica essencial do direito como uma ordem voltada para conformar (ou ordenar) comportamentos em sociedade, destacam muitos juristas que a consequência (ou consequente) da norma jurídica mostra-se como o surgimento de um vínculo (relação jurídica) onde se define a conduta de alguém em face de outro ou outros. Nesse sentido:

“Porém, em acepção restrita, aquelas que se articularem na forma lógica dos juízos hipotéticos-condicionais: Se ocorrer o fato F, instalar-se-á a relação R entre dois ou mais sujeitos de direito (S' e S'')” (Paulo de Barros Carvalho).


c) as normas jurídicas abstratas e as normas jurídicas concretas, individuais ou de decisão


Um ou vários dispositivos legais (enunciados normativos) concorrem para a construção da norma jurídica como proposição lógica (com antecedente e consequente). Trata-se da norma jurídica abstrata como padrão geral de comportamentos esperados. Essa proposição não tem relação direta com nenhum caso ou problema a ser efetivamente solucionado. Quando a questão é posta nesse último nível, do equacionamento do caso, quando são consideradas todas normas jurídicas abstratas aplicáveis e o contexto fático observado, produz-se a norma jurídica concreta, individual ou de decisão. Nessa linha:

“O fato é que a norma é construída, pelo intérprete, no decorrer do processo de concretização do direito. (…) Partindo do texto da norma (e dos fatos), alcançamos a norma jurídica, para então caminharmos até a norma de decisão, aquela que confere solução ao caso.” (Eros Roberto Grau).


d) os modais deônticos e a peculiar construção da norma jurídica concreta, individual ou de decisão


A norma jurídica concreta, individual ou de decisão resolve um caso específico caracterizado por um contexto fático bem definido. Trata-se do direito no seu plano operacional mais básico ou elementar, prevenindo ou resolvendo um conflito. Assim, sua estrutura lógica define um comportamento, em relação a terceiros, a partir dos fatos considerados. Esse comportamento, manifestado em modais deônticos, pode ser uma permissão, uma proibição ou uma obrigação. Não há possibilidade lógica de uma quarta hipótese. Nesse rumo:

"... a norma jurídica regulamenta o comportamento social de forma imperativa, estabelecendo proibições, obrigações e permissões." (Dimitri Dimoulis).

"A fórmula elíptica 'Se A é, então B deve-ser', assim como o esquema se se dá (se ocorre, se se verifica um fato) F, então S, está facultado, está proibido, está obrigado com a conduta C, (fazer/omitir) perante S (...) obrigatório, permitido e proibido, então qualquer juridicamente regulada inserir-se-á numa e somente numa dessas três possibilidades, e não em uma quarta possibilidade." (Lourival Vilanova).


e) o processo de interpretação-aplicação e a construção das normas jurídicas abstratas e concretas pelo operador do direito


O papel criador ou construtivo do operador é fundamental no processo de interpretação-aplicação do direito. Com efeito, a norma jurídica abstrata e principalmente a norma jurídica concreta ou de decisão resultam de um esforço de reunir e sopesar os elementos pertinentes (fatos, valores e enunciados normativos).

"O intérprete procede à interpretação dos textos normativos e, concomitantemente, dos fatos, de sorte que o modo sob o qual os acontecimentos que compõem o caso se apresentam vai também pesar de maneira determinante a produção da(s) normas(s) aplicável(veis) ao caso (...) Como e enquanto interpretação/aplicação, ela parte da compreensão dos textos normativos e dos fatos, passa pela produção das normas que devem ser ponderadas para a solução do caso e finda com a escolha de uma determinada solução para ele, consiganda na norma de decisão" (Eros Roberto Grau).


f) a influência da pauta axiológica (ideologia) do operador do direito no processo de interpretação-aplicação


Quanto mais complexa seja a situação fático-jurídica a ser considerada no processo de interpretação-aplicação, com a presença de considerável quantidade normas jurídicas abstratas, eventualmente apontando em sentidos diversos, mais decisiva será a pauta axiológica do operador do direito. Afinal, a escala/hierarquização de valores, um dos mais nobres sentidos do vocábulo ideologia, definirá a prevalência de certas normas abstratas sobre outras e, por fim, qual o modal deôntico "escolhido" como o mais "adequado" para o caso.

"O intérprete atua segundo a lógica da preferência, e não conforme a lógica da consequência [Comparato]: a lógica jurídica é a da escolha entre várias possibilidades corretas. Interpretar um texto normativo significa escolher uma entre várias possibilidades corretas. Interpretar um texto normativo significa escolher uma entre várias interpretações possíveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada [Larenz]. A norma não é objeto de demonstração, mas de justificação. Por isso a alternativa verdadeiro/falso é estranha ao direito; no direito hpa apenas o aceitável (justificável). O sentido do justo comporta sempre mais de uma solução [Heller]" (Eros Roberto Grau).


g) a argumentação jurídica como forma de legitimação da norma construída pelo operador do direito


A argumentação jurídica será tanto mais forte, consistente e convincente quanto demonstre que a pauta axiológica do operador do direito que contróe a norma jurídica concreta realiza a pauta axiológica presente na ordem jurídica, notadamente no texto constitucional.

"Com efeito, no exercício da práxis do Direito, o julgador deve adotar uma decisão razoável e motivada, recusando tanto a intuição evidente, quanto o voluntarismo arbitrário. Para tanto, é instado a selecionar as fontes normativas e modular o alcance da interpretação, justificando suas opções com base na força persuasiva e aceitabilidade social das teses jurídicas. Dispõe, assim, da faculdade de erigir os argumentos mais convincentes, priorizando valores que melhor se coadunam com a justiça concreta. Exercitando a argumentação jurídica, o julgador cristaliza o entendimento mais razoável perante o caso sub judice, propondo a adesão de seus interlocutores - a comunidade jurídica" (Ricardo Maurício Freire Soares).


h) a superação da tradicional hermenêutica dos métodos


Os métodos clássicos de interpretação apontam para a falsa concepção de que o intérprete/operador do direito encontra-se em posição alheia e externa ao texto jurídico e pode compreendê-lo (no sentido de atribuição de significados) seguindo caminhos/técnicas de raciocínio (métodos). Presente aí uma suposta possibilidade de alcançar a (única) verdade jurídica.

"A grande falácia da Hermenêutica Jurídica [tradicional] é supor que o juiz seja como um autômato de métodos por ela ofertados para a melhor fixação de sentido de textos legais, para que deles extraia a melhor compreensão e a mais justa decisão." (Mariá Brochado).


9.2. Visão integrada do processo de interpretação-aplicação do direito (exemplo)


"... a atividade hermenêutica do jurista comporta a apreciação de valores e a força retórica dos melhores argumentos. A interpretação jurídica não se resume a uma operação lógico-formal, sendo antes um processo complexo, no qual fatores normativos, axiológicos e fáticos se correlacionam dialeticamente, ao longo da experiência social. A ciência do Direito é, portanto, um saber aberto a reformulações, porque dependente de um contexto histórico e cultural" (Ricardo Maurício Freire Soares).






Autor: Aldemario Araujo Castro.
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Brasília, 4 de junho de 2012.